Jusletter Coronavirus-Blog

[Gesundheitsrecht] Gerber / Streifzug durch den Rechtsschutz

Aktualisierte Gedanken zum möglichen Rechtsweg im Lichte der Covid-19-Verordnung besondere Lage (Stand am 29. Oktober 2020)

Der Bundesrat hat per 29. Oktober 2020 die Covid-19-Verordnung besondere Lage abermals geändert und zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen, betreffend öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe und Veranstaltungen sowie zum Arbeitnehmerschutz eingeführt. Daraus ergibt sich Gelegenheit zu einem kurzen Streifzug durch den Rechtsschutz im Zusammenhang mit «Erleichterungen durch die Kantone», mit der Situation in Fitnesscentern, mit der Maskentragpflicht im Freien und mit kantonalen Corona-Verordnungen.

1. Erweiterte Sicht auf «Veranstalter» und kantonale Corona-Verordnungen

Der letzte Blogbeitrag des Schreibenden vom 21. Oktober 2020 zum Rechtsweg bei Coronamassnahmen nahm nur die Sicht der interessierten Einzelperson gegenüber den bundesrätlichen Coronamassnahmen gemäss Covid-19-Verordnung besondere Lage ein. Die darauffolgenden ausführlichen Hinweise von Daniel Kettiger,¹ insbesondere auf die «Erleichterungen für Veranstalter» nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage und auf zusätzliche, mittels Verordnungen geregelte kantonale Coronamassnahmen, eröffnen eine interessante Perspektive auf ausgewählte Bereiche des Rechtsschutzes im Hinblick auf die per 29. Oktober 2020 abermals geänderte Covid-19-Verordnung besondere Lage mit ihren zusätzlichen Massnahmen gegenüber Personen, betreffend öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe und Veranstaltungen sowie zum Arbeitnehmerschutz.²

2. Kantonale Bewilligung für einen «erweiterten» Familienanlass

Eine Privatperson könnte – soweit sie tatsächlich «Organisator» und nicht bloss «Gast» ist – versuchen, gestützt auf Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage («Erleichterungen durch die Kantone») bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Verfügung auf Gewährung eines «erweiterten» Familienanlasses zu erwirken. Die materiellen Erfolgsaussichten wären allerdings nach Massgabe der Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage mit hoher Wahrscheinlichkeit sehr bescheiden, da «das Erfordernis des überwiegenden öffentlichen Interesses» es «in aller Regel nicht zulassen» wird, «dass private Veranstaltungen mit Erleichterungen stattfinden können.» Denn «mit Blick auf die bereits bestehenden Lockerungen und Durchführungsmöglichkeiten nach dieser Verordnung einerseits und die Verantwortlichkeit der Kantone bezüglich der Durchführbarkeit etwa eines Contact Tracings andererseits ist von einer geringen Anzahl von Ausnahmebewilligungen auszugehen».³

3. Situation in den Fitnesscentern

Nach Art. 6e Abs. 1 lit. b Ziff. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage sind von Einzelpersonen und in Gruppen bis zu 15 Personen ab 16 Jahren ausgeübte Sportaktivitäten ohne Körperkontakt in Innenräumen zulässig, wenn eine Gesichtsmaske getragen und der erforderliche Abstand eingehalten wird; auf das Tragen einer Gesichtsmaske kann verzichtet werden in grossen Räumlichkeiten, wenn zusätzliche Abstandsvorgaben und Kapazitätsbeschränkungen gelten.

In den Erläuterungen vom 21. Oktober 2020 zur vorherigen Version der Covid-19-Verordnung besondere Lage (Änderung vom 18. Oktober 2020 [Maskentragpflicht; private Veranstaltungen; Empfehlungen Homeoffice])⁴ wurde für die Begründung der Maskentragpflicht in Sport- und Fitnesseinrichtungen zwischen «ruhigen» und «körperlich anstrengenden» sportlichen Aktivitäten ein Unterschied gemacht:

«Trainingsbereiche von Sport- und Fitnesseinrichtungen: eine Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske ist mit den dort ausgeübten Tätigkeiten meist nicht zu vereinbaren, z.B. aufgrund der körperlichen Anstrengung, des mit der Sportart einhergehenden Körperkontakts. In solchen Bereichen muss in jedem Fall ein wirksames Schutzkonzept bestehen. Bei "ruhigeren" sportlichen Tätigkeiten schränkt das Tragen einer Maske demgegenüber nicht ein, ebenso in Pausen. Auch in jenen Bereichen, in denen keine sportlichen Tätigkeiten ausgeübt werden, wie etwa Empfangs, Garderobe- und Verpflegungsbereichen, besteht generell die Pflicht zum Tragen einer Gesichtsmaske nach Absatz 1.»⁵

In der aktuellen Fassung der Erläuterungen vom 30. Oktober 2020 entfällt die Differenzierung nach der Trainingsintensität für die Begründung der Maskentragpflicht an sich:

Sportaktivitäten «von Einzelpersonen und in Gruppen bis zu 15 Personen ab 16 Jahren ausgeübte Aktivitäten, die mit keinem Körperkontakt verbunden sind» sind zulässig «in Innenräumen von in öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben, wenn eine Gesichtsmaske getragen und der erforderliche Abstand eingehalten wird. Damit erfasst werden etwa Aktivitäten in Innenräumen wie Geräteturnen, Yoga, Zumba, Training in Fitnesszentren etc. Auf das Tragen einer Gesichtsmaske kann verzichtet werden in grossen Räumlichkeiten, wenn zusätzliche Abstandsvorgaben und Kapazitätsbeschränkungen gelten und die Lüftung gewährleistet ist. Erlaubt sind unter diesen Voraussetzungen auch Wassersportarten in Hallenbädern oder Tennispartien in Hallen, wenn zusätzliche Abstandsvorgaben und Kapazitätsbeschränkungen gelten (Flächen von über 15m² resp. bei ruhigen Sportarten 4m²)».⁶

Dementsprechend bilden nur die Platzverhältnisse und die Frage nach der Belüftung der Räumlichkeiten die Kriterien für die Schutzkonzepte im jeweiligen Trainingsraum.⁷

Der innerhalb von knapp zehn Tagen erfolgte Meinungsumschwung zur Relevanz der Trainingsintensität im Zusammenhang mit der Maskentragpflicht ist sachlich nicht nachvollziehbar. Im Gegensatz zu leichten bis moderaten körperlichen Anstrengungen kann sich die durch die Maske verursachte verminderte Sauerstoff- bzw. vermehrte CO₂-Zufuhr leistungsmindernd auswirken. Zudem kann die Maske als «Fremdkörper im Gesicht» eine Ablenkung bewirken. Dies kann beispielsweise beim intensiven Krafttraining insbesondere bei (sub)maximalen Belastungen sicherheitsrelevante kontrollierte Bewegungsabläufe stören. Zudem fördert die körperliche Anstrengung das Schwitzen, dadurch die Durchfeuchtung der Maske und demzufolge die dortige Vermehrung von Keimen verschiedener Art. Die Maskentragpflicht in Fitnesscentern ist insoweit stossend und potenziell gesundheitsgefährdend. Dies gilt im Speziellen für Fitnesscenter, in welchen während der Öffnungszeiten immer anwesendes Fachpersonal die Aufsicht wahrnimmt und auch die Abstandsregeln durchsetzen kann. Zudem verfügen nur wenige Fitnesscenter über – für die Ausnahme von der Maskentragpflicht notwendige – ähnliche Raumverhältnisse wie in einer Tennishalle oder über ein ausgeklügeltes Lüftungssystem mit Frischluft.

Fitnesscenter gehören zum in Art. 6e Covid-19-Verordnung besondere Lage normierten «Sportbereich» und unterstehen somit der Regelung von Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage («Erleichterungen durch die Kantone»). Ein Betreiber eines Fitnesscenters könnte also unter Berufung auf Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage bei der zuständigen kantonalen Behörde Befreiung von der Maskentragpflicht im Trainingsbereich bei gleichzeitig verschärftem individuellem Schutzkonzept beantragen und dies beispielsweise mit dem öffentlichen Interesse der Gesundheitsförderung durch Sport begründen. Gleichzeitig würde der Weg für die konkrete Normenkontrolle der einschlägigen Bestimmungen der Covid-19-Verordnung besondere Lage eröffnet.

Diese Möglichkeit haben die Kundinnen und Kunden von Fitnesscentern, die nicht «Veranstalter» oder «Betreiber» und daher nicht Normadressaten von Art. 7 Covid-19-Verordnung sind, freilich nicht. Sie können höchstens bilateral versuchen, den Betreiber dazu zu bewegen, sich mit einem Gesuch um «Erleichterungen» nach Art. 7 Covid-19-Verordnung an den Kanton zu wenden. Es besteht jedoch für die einzelnen Kundinnen und Kunden keine Möglichkeit, sich in eigenem Namen via Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage bei einer kantonalen Instanz gegen die Maskentragpflicht in ihrem Fitnesscenter zur Wehr zu setzen.

In Fällen, in denen nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage «Erleichterungen durch die Kantone» grundsätzlich in Frage kommen, könnte aus Sicht der maskentragpflichtigen Kundin bzw. des maskentragpflichtigen Kunden argumentiert werden, dass diese bzw. dieser punkto Rechtsschutz nicht schlechter gestellt werden darf als der Betreiber des Fitnesscenters. So betrachtet könnten auch Kundinnen und Kunden bei der zuständigen kantonalen Behörde eine Verfügung über die Maskentragpflicht im Fitnesscenter verlangen und so auch die konkrete Normenkontrolle der einschlägigen Bestimmungen der Covid-19-Verordnung besondere Lage «aufgleisen». Das notwendige aktuelle und praktische Interesse ergäbe sich aus der Tatsache, dass die Kundin bzw. der Kunde im besagten Fitnesscenter trainiert.

4. Maskentragpflicht im Freien

Wie lässt sich die gegenwärtige Evidenzlage zur Maskentragpflicht (im Freien) skizzieren? Der Bundesrat hielt am 2. September 2020 fest: «Es gibt bisher keine gesicherten wissenschaftlichen Ergebnisse zur Frage, in welchem Ausmass eine allgemeine Maskentragpflicht zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie beitragen würde.»⁸ Dennoch richtete sich der Bundesrat für die schweizweit per 20. Juni 2020 eingeführte Maskentragpflicht bei Demonstrationen sowie per 6. Juli 2020 im öffentlichen Verkehr nach den Empfehlungen der WHO.⁹ Ob diese Empfehlungen der WHO eher als «evidenzbasiert» oder doch als «eminenzbasiert» betrachtet werden müssen, wäre anderenorts zu vertiefen.

Das deutsche Robert-Koch-Institut (RKI) stuft die Wahrscheinlichkeit einer Übertragung im Aussenbereich auf Grund der Luftbewegung als sehr gering ein, wenn der Abstand von 1,5 Metern eingehalten wird.¹⁰ Auch die Weltgesundheitsorganisation (WHO) empfiehlt in ihrem neusten, aktualisierten Bericht Masken vor allem für Innenräume.¹¹

Während sich in der gegenwärtigen Coronasituation die Maskentragpflicht vor allem in geschlossenen, schlecht mit Frischluft durchlüfteten Räumen, in welchen die Abstandsregeln nicht eingehalten werden können, einigermassen begründen lässt, ist die Evidenzlage für den Aussenbereich sehr dünn.

Seit 29. Oktober 2020 sieht Art. 3c Abs. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage («Massnahmen im öffentlichen Raum») vor, dass jede Person im öffentlichen Raum in folgenden Bereichen eine Gesichtsmaske tragen muss: in belebten Fussgängerbereichen von urbanen Zentren und Dorfkernen (lit. a); in weiteren Bereichen des öffentlichen Raums, sobald es zu einer Konzentration von Personen kommt, bei welcher der erforderliche Abstand nicht eingehalten werden kann (lit. b).

Den zugehörigen Erläuterungen lässt sich u.a. Folgendes entnehmen:

«Absatz 2: Jede Person muss in bestimmten Bereichen im öffentlichen Raum eine Gesichtsmaske tragen. Dazu gehören belebte Fussgängerbereiche von urbanen Zentren und Dorfkernen. Hintergrund dieser Regelung ist, dass in diesen Bereichen stets mit vielen Menschen zu rechnen ist, was die Einhaltung des Abstands oftmals verunmöglicht.»¹²

Die Wertung «stets» scheint übertrieben zu sein. In den beginnenden kälteren Jahreszeiten nimmt die Zirkulation von Personen in urbanen Zentren und Dorfkernen tendenziell ab, abgesehen zum Beispiel von (vor)weihnächtlichen Anlässen. Im Weiteren ist die Situation im urbanen Bereich nicht mit dem Dorfkern eines kleinen Dorfes vergleichbar. Die Erläuterungen dürfen jedenfalls nicht als eine unwiderlegbare Vermutung («Fiktion») betrachtet werden, wonach im öffentlichen Aussenbereich die Abstandsregeln ohnehin nicht eingehalten bzw. durchgesetzt werden können. Es muss immer in der konkreten Situation beurteilt werden, ob das Personenaufkommen die Maskentragpflicht rechtfertigt. Dazu ist in materieller Hinsicht der Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 26. Oktober 2020 zumindest illustrativ. Für die Heidelberger Altstadt hat das Gericht die Maskentragpflicht als unverhältnismässig eingestuft. Abstand halten reiche aus. Zudem sei der Mindestabstand «nicht rund um die Uhr unmöglich».¹³

Für «Massnahmen im öffentlichen Raum» nach Art. 3c besteht weder für «Betreiber» noch für einzelne Privatpersonen eine Möglichkeit für «Erleichterungen durch die Kantone» nach Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage, welche nach diesem Artikel nur für das Schutzkonzept nach Art. 4 Absätze 2–4 sowie die Veranstaltungen und Institutionen nach den Artikeln 5–6f Covid-19-Verordnung besondere Lage möglich sind.

5. Kantonale Corona-Verordnungen

Die schon bei «virtueller Betroffenheit» grundsätzlich mögliche Überprüfung der kantonalen Corona-Verordnungen im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (bis) vor Bundesgericht¹⁴ funktioniert nur, wenn die Coronamassnahmen in Verordnungsform erlassen werden. Beispielsweise im Kanton Solothurn ergingen für die Ergreifung von Coronamassnahmen bis vor Kurzem Allgemeinverfügungen des Kantonsarztes (namens des Innendepartements), darunter die Allgemeinverfügung vom 28. August 2020 für die Ausdehnung der Maskentragpflicht auf Einkaufsläden und -zentren. Dazu hat im nachfolgenden Beschwerdeverfahren das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn in seinem Urteil vom 21. Oktober 2020 festgehalten:

«Als Einwohner des Kantons Solothurn ist der private Beschwerdeführer B.___ von der Maskentragpflicht beim Einkaufen auf Kantonsgebiet zwar direkt betroffen und hat wohl ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung dieser Massnahme. Die Stellung als potentieller Kunde von Einkaufsläden führt jedoch nicht zu einer besonderen Berührtheit. Der Beschwerdeführer ist durch die Einführung bzw. Ausdehnung der Maskentragpflicht nicht mehr als jedermann sonst, der im Kanton Solothurn wohnt oder einkaufen will, betroffen und behauptet dies auch nicht. Er ist nicht Spezialadressat der Verfügung, sondern Normaladressat. Damit ist er nicht besonders berührt im Sinne des Gesetzes und deshalb zur Beschwerde nicht legitimiert. Nicht ausgeschlossen ist bei diesem Ergebnis allenfalls eine vorfrageweise Überprüfung der kritisierten Norm im Anwendungsfall.»¹⁵

Dieses Verdikt ist bemerkenswert, da der Regierungsrat des Kantons Solothurn noch im September 2020 die Allgemeinverfügung als Mittel zur Implementierung von Coronamassnahmen als «bürgerfreundlich», weil für jedermann beim kantonalen Verwaltungsgericht anfechtbar, bezeichnet hat. Als «nicht bürgerfreundlich» hielt der Regierungsrat im Gegenzug etwa Verordnungen der Regierung – über eine «unbestimmte Anzahl von Situationen». Dagegen könne man sich nur mit Beschwerde beim Bundesgericht wehren.¹⁶

Zudem bleibt schleierhaft, was es für einen «Anwendungsfall» noch braucht, nachdem die Allgemeinverfügung unmittelbar mit Inkrafttreten und ohne behördlichen Umsetzungsakt materiell gleichermassen in Rechte und Pflichten der Rechtsunterworfenen eingreift. Die Provozierung eines (strafbewehrten) Eskalationsfalls kann auf Grund des «nemo tenetur»-Grundsatzes kaum verlangt werden. Generell gilt für Massnahmen gemäss EpG:¹⁷ «Es sind Verfahren einzurichten, welche den Betroffenen eine Überprüfung der Einschränkung der Grundrechte ermöglichen.»¹⁸ Diese Vorgabe schliesst es aus, den Rechtsschutz nur im Eskalationsfall zu gewähren mit dem entsprechenden Damoklesschwert einer Busse (vgl. Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG) im Falle des Unterliegens.

Immerhin wurde diese Solothurner «Allgemeinverfügungspraxis» vor knapp zwei Wochen aus verschieden Gründen völlig zu Recht aufgegeben. Kantonale Coronamassnahmen von erheblicher Tragweite werden nun in der Regel mittels regierungsrätlicher Verordnungen beschlossen. Diese neuesten Corona-Verordnungen¹⁹ stützen sich allerdings unmittelbar auf Art. 79 Abs. 4 der Verfassung des Kantons Solothurn.²⁰ Dadurch werden nebenbei implizit die ausserordentliche (epidemiologische) Lage ausgerufen und die Frage nach der Zulässigkeit weitergehender kantonaler Coronamassnahmen gestützt auf Art. 8 Covid-19-Verordnung besondere Lage bzw. auf Art. 40 EpG elegant umschifft.
 

Dr. iur. Kaspar Gerber, LL. M., wissenschaftlicher Mitarbeiter (Postdoc) am Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht, Universität Zürich

1. 1Kommentar im Jusletter Coronavirus-Blog von Daniel Kettiger vom 30. Oktober 2020 zum Beitrag von Kaspar Gerber vom 21. Oktober 2020.
2. 2AS 2020 4503 (alle Websites zuletzt besucht am 1. November 2020).
3. 3Bundesamt für Gesundheit (BAG), Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, Version vom 30. Oktober 2020, S. 17.
4. 4AS 2020 4159.
5. 5BAG, Bisherige Fassungen der Erläuterungen zu den Covid-19-Verordnungen, ZIP-Sammelordner.
6. 6BAG (Fn. 3), S. 14; Laut Schutzkonzept für die Fitnessbranche unter COVID-19 des Schweizer Fitness- und Gesundheitscenter Verbands (SFGV), Version vom 29. Oktober 2020, S. 5, besteht in Trainingsräumen keine Maskentragpflicht. Das BAG widersprach dieser Ansicht in 20minuten vom 30. Oktober 2020.
7. 7BAG (Fn. 3), S. 22–23.
8. 8Bundesrat, Anfrage Piero Marchesi, 20.1011, Maskentragpflicht. Es braucht Klarheit, Einreichungsdatum 6. Mai 2020, Antwort des Bundesrates vom 2. September 2020.
9. 9Bundesrat (Fn. 8).
10. 10RKI, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Ziffer 2. Übertragungswege in der Allgemeinbevölkerung (gesellschaftlicher Umgang), Stand 30. Oktober 2020).
11. 11WHO, Coronavirus disease (COVID-19): Masks, 9. Oktober 2020.
12. 12BAG (Fn. 3), S. 3–4.
13. 13VG Karlsruhe, 26. Oktober 2020 - 7 K 4209/20; Legal Tribune Online, Maskenpflicht in Heidelberger Altstadt gekippt, 26. Oktober 2020.
14. 14BGer-Urteil 2C_72/2017 vom 25. März 2020, E. 2.1
15. 15Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn VWBES.2020.338 vom 21. Oktober 2020 E. 3.1.1.
16. 16Solothurnerzeitung vom 23. September 2020, Wer soll in der Pandemie entscheiden? Regierung will Verfügungen nicht unterzeichnen.
17. 17Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) vom 28. September 2012 (Stand am 25. Juni 2020) SR 818.101.
18. 18Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) vom 3. Dezember 2010, BBl 2011 387.
19. 19Kanton Solothurn, Corona-Onlineportal, Kantonale Rechtsgrundlagen.
20. 20Verfassung des Kantons Solothurn vom 8. Juni 1986 (Stand am 3. März 2016), SR 131.221.