Jusletter Coronavirus-Blog

[Gesundheitsrecht] Gerber / Rechtsschutz gegen bundesrätlich angeordnete Schliessungen von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern

«Egoistische Verbandsbeschwerde» als Möglichkeit? – Ein Gedankenexperiment

Die einschlägigen Normen der Covid-19-Verordnung besondere Lage schränken schweizweit, unmittelbar und erheblich die Rechtsposition der Gastronomiebetriebe (Schliessung mit einzelnen erlaubten Tätigkeiten) und der Fitnesscenter (praktisch generelle Schliessung) ein. Das Rechtsschutzbedürfnis ist evident, der Rechtsweg allerdings weiterhin unklar bzw. zumindest unsicher. Es könnte daher erwogen werden, als Verbände der Gastronomie- und Fitnessbranche beim Eidgenössischen Departement des Innern eine den Rechtsweg an das Bundesverwaltungsgericht und an das Bundesgericht öffnende Verfügung zu verlangen (Art. 47 Abs. 6 RVOG). Die Erfolgsaussichten wären jedoch sehr fraglich. Jedenfalls drängen sich de lege ferenda griffige Rechtsschutzbestimmungen gegen vom Bund (gerade in der besonderen Lage) angeordnete Massnahmen zur Epidemienbekämpfung auf.

1. Einstieg

Mit der Änderung der Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 24. Februar 2021 per 1. März 2021 gehen die Massnahmen gegen die Covid-19-Pandemie in die nächste Runde.1 Gastronomiebetriebe dürfen nur sehr eingeschränkte Dienstleistungen erbringen (Art. 5a), was einer Schliessung mit einzelnen erlaubten Tätigkeiten gleichkommt. Fitnesscenter bleiben abgesehen von spezifischen, hier nicht weiter interessierenden (theoretischen) Ausnahmen für unter 20-Jährige ganz geschlossen (Art. 5d).2

Nach wie vor stellen sich Fragen zum wirksamen Rechtsschutz gegen Coronamassnahmen, die mittels Bundesratsverordnung angeordnet werden.3 Im Bereich des «Notrechts» wird mittlerweile – und auch schon vor der Covid-19-Pandemie – Reformbedarf anerkannt. Es wird etwa angeregt, gegen notrechtliche Akte des Bundesrats (und allenfalls auch des Parlaments) eine direkte Anfechtungsmöglichkeit (im Rahmen eines Eilverfahrens) beim Bundesgericht einzuführen («Notrechtsbeschwerde»).4 Der wirksame Rechtsschutz ist jedoch nicht nur bei «notrechtlichen» Massnahmen, sondern auch in der gegenwärtigen «besonderen Lage» nach Art. 6 EpG5 bedeutsam, in welcher der Bundesrat mittels der Covid-19-Verordnung besondere Lage seit Monaten verschiedenste Coronamassnahmen ergreift. Der Beitrag geht der Frage nach, welche prozessualen Möglichkeiten der (nachträglichen) Verwaltungsrechtspflege de lege lata gegeben sind, um sich gegen die in der Covid-19-Verordnung besondere Lage vorgesehenen Massnahmen zur Wehr zu setzen. Als Beispiel dient die Situation von Gastronomieunternehmen und Fitnesscentern.6 Nicht Gegenstand dieses Beitrags sind die materiellen Erfolgsaussichten der in Frage kommenden Rechtsmittel sowie der Rechtsweg gegen von kantonalen Behörden angeordnete Massnahmen.

2. Grundbedürfnisse für den Rechtsschutz

Es gibt es in der Schweiz gut 20`000 Gastronomiebetriebe7 und 1`200 Fitnesscenter.8 Selbstverständlich können jeweils einzelne dieser Gastronomiebetriebe oder Fitnesscenter den Rechtsweg beschreiten. Für die gesamtschweizerische Branche ist diese Methode indessen kaum schlagkräftig. Auch die überkantonale Vernetzung einzelner Gastronomiebetriebe oder Fitnesscenter für die Ergreifung von Rechtsmitteln wäre aufgrund des erforderlichen schweizweiten Koordinationsaufwands enorm gross bzw. zu gross.

Für einen wirksamen Rechtschutz drängt sich somit ein organisiertes Vorgehen auf. Damit ist die Rolle der Gastronomieverbände9 und Fitnesscenterverbände10 angesprochen. Es fragt sich im Folgenden, inwiefern diese Verbände für die wirksame Ergreifung von Rechtsmitteln gegen bundesrätlich angeordnete (teilweise) Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern genutzt werden können.

3. Kontrolle einer Verordnung des Bundesrates

Nach Art. 189 Abs. 4 BV11 können aus Gründen der Gewaltenteilung12 Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nicht angefochten werden. Ausnahmen bestimmt das Gesetz. Zu diesen «Akten der Bundesversammlung und des Bundesrates» gehören auch Rechtsetzungsakte wie Verordnungen.13 Bundeserlasse unterliegen daher keiner abstrakten Normenkontrolle. Das Bundesgericht kann eine bundesrätliche Verordnung nur vorfrageweise im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit hin prüfen.14 So kann mit Beschwerde gegen eine(n) sich auf eine Verordnung des Bundesrats oder der Bundesversammlung abstützende Verfügung bzw. Entscheid einer Bundesverwaltungsbehörde oder einer kantonalen Behörde auch die Rechtswidrigkeit der Verordnung gerügt werden. Dadurch können Verordnungen grundsätzlich auf ihre Verfassungs- und Völkerrechtskonformität überprüft werden.15

Die im Folgenden zu klärende «Gretchenfrage» lautet, wie im Zusammenhang mit der (teilweisen) Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern ein solcher, den Rechtsweg öffnender Entscheid zustande kommt.

4. Erlass vs. Verfügung

4.1. Allgemeine Einordnung

Zu den Erlassen (Rechtssätzen) zählen Anordnungen generell-abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, das heisst, dass sie Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen.16 Ein Rechtssatz begründet Rechte oder Pflichten der Parteien oder regelt die Organisation, Zuständigkeit oder die Aufgaben von Behörden oder das Verfahren.17 Als Verfügungen gelten dagegen autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind.18 Eine Verfügung beantwortet nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern regelt konkrete Rechtsverhältnisse (Art. 5 VwVG19) oder trifft entsprechende Feststellungen (Art. 25 VwVG).20

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch bei einer Kombination von Elementen einer Verfügung mit normativen Bestimmungen in einem Text der ganze Text als «texte normatif» zu qualifizieren.21 Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individuell-konkret, sondern generell-konkret sind, das heisst zwar einen spezifischen Sachverhalt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen.22 Die Allgemeinverfügung ist dementsprechend eine Rechtsform zwischen Rechtssatz und Verfügung. Wie die Verfügung, regelt sie einen konkreten Fall, jedoch richtet sie sich im Unterschied zu dieser an einen grösseren, individuell nicht bestimmten Adressatenkreis, wobei dieser offen (unbestimmt) oder geschlossen (bestimmbar) sein kann.23 Allgemeinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit (nur) dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können.24

4.2. Situation bei der Covid-19-Verordnung besondere Lage

Die im EpG vorgesehenen Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die sich gegen bestimmte Personen oder gegen die Bevölkerung richten, greifen in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte (Persönlichkeitsrechte, Wirtschaftsfreiheit) ein.25 Mit Inkrafttreten der Covid-19-Verordnung besondere Lage und damit deren einschlägiger Normen findet ein schweizweiter, unmittelbarer und erheblicher Eingriff in die Rechtsposition der Gastronomiebetriebe (Schliessung mit einzelnen erlaubten Tätigkeiten) und der Fitnesscenter (praktisch generelle Schliessung) statt.26 Dadurch wirkt sich die Covid-19-Verordnung besondere Lage insoweit wie eine Allgemeinverfügung auf den bestimmbaren Adressatenkreis der (während der Geltungsdauer der einschlägigen Artikel der Covid-19-Verordnung besondere Lage) aktiven oder im Aufbau befindlichen Gastronomiebetriebe und Fitnesscenter aus.27

Die betroffenen Gastronomieunternehmen und Fitnesscenter können ihre Geschäftsbeziehungen mit ihren Gästen bzw. Kunden nicht mehr nach dem eigenen Willen ausgestalten. Sie können nicht mehr frei wählen, mit wem und zu welchen Konditionen sie Geschäfte (u.a. Abos bei Fitnesscentern oder Festanlässe in Gastronomiebetrieben) abschliessen.28 Diese Vertragsfreiheit bildet jedoch ein «zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit» (27 BV).29 Die betroffenen Gastronomieunternehmen und Fitnesscenter sind somit stark in ihrer Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt. Weiter liegen möglicherweise Eingriffe in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) der betroffenen Betriebe vor. Die Wirtschaftsfreiheit30 und die Eigentumsgarantie31 stehen natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu.

In einem solchen Fall mit direktem Grundrechtseingriff durch die Covid-19-Verordnung besondere Lage ist die Rechtsform der Verordnung nicht unproblematisch. Sie darf als Verordnung des Bundesrates und damit als untaugliches Anfechtungsobjekt (Ziff. 3 vorne) keinesfalls bereits aus formellen Gründen jeden Rechtsschutz verunmöglichen.32 Die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV gewährt einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bei «Rechtsstreitigkeiten». Eine solche liegt (nur) vor bei Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit einer individuell schützenswerten Rechtsposition stehen, was in casu mit den beschriebenen Eingriffen in die Wirtschaftsfreiheit und möglicherweise in die Eigentumsgarantie der Fall ist.33 Es besteht ein erhebliches Rechtsschutzbedürfnis. Daher drängt es sich auf, die einschlägigen Normen der Covid-19-Verordnung besondere Lage grundsätzlich mittels Verfügung zu konkretisieren.34

5. Zuständigkeit für den Erlass einer Verfügung

5.1. Kantonale Ebene

In gewissen Bereichen können die kantonalen Behörden nach Art. 7 Abs. 1 und Art. 2 Covid-19-Verordnung besondere Lage kantonale Erleichterungen gewähren. Dies könnte als «Einfallstor» gesehen werden, um eine Verfügung für die akzessorische Kontrolle der einschlägigen Artikel der Covid-19-Verordnung besondere Lage zu erwirken.35 Im Gastronomiebereich sind allerdings keine kantonalen Erleichterungen möglich.36 Entsprechende kantonale Entscheide sind daher weder erforderlich noch vorgesehen. Für Fitnesscenter sind (theoretisch) kantonale Erleichterungen denkbar.37 Es könnte etwa bei den kantonalen Behörden das (wohl kaum erfolgversprechende) Gesuch gestellt werden, es seien aufgrund der Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage die kantonal ansässigen Fitnesscenter auch für über 20-Jährige zu öffnen, so dass sich ein Öffnen des Fitnesscenters möglicherweise halbwegs wirtschaftlich lohnt.38 Dieses Vorgehen wird hier jedoch nicht weiter erörtert, da in diesem Beitrag ein möglichst schweizweit wirksamer Rechtsschutz interessiert (Ziff. 1 vorne am Ende).

Ein Entscheid der zuständigen kantonalen Behörde wäre allenfalls dann notwendig, wenn z.B. streitig ist, ob es sich bei einem bestimmten Betrieb überhaupt um einen Gastronomiebetrieb oder um ein Fitnesscenter im Sinne der Covid-19-Verordnung besondere Lage handelt.

5.2. Bundesebene

Auf Bundesebene bietet Art. 47 Abs. 6 RVOG39 weiteren Aufschluss: Nach Art. 47 Abs. 6 RVOG gehen Geschäfte des Bundesrates von Rechts wegen auf das in der Sache zuständige Departement über, soweit Verfügungen zu treffen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen. Mit dieser gesetzlichen Delegation an die «Fachdepartemente (Mittelinstanzen)»40 lässt sich gegen solche Verfügungen der «Weg an das Bundesgericht öffnen».41 Ohne diese gesetzliche Delegation nach Art. 47 Abs. 6 RVOG bestünde gegen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates kein genügender Rechtsschutz.42 Mit dieser Ansiedelung der Entscheidzuständigkeit (und damit des Anfechtungsobjektes) bei einer dem Bundesrat nachgeordneten Stelle wie dem Departement, lässt sich gewöhnlich eine «rechtsstaatlich befriedigende Lösung erzielen».43 Art. 33 lit. d VGG44 bezeichnet denn auch die Departemente als Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts.

Doch es gelten Ausnahmen. So schliessen Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG45 die Anfechtung von Verfügungen auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten vor Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht aus. Sofern ein völkerrechtlicher Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung besteht (vgl. etwa Art. 6 Ziff. 1 und Art. 13 EMRK46), ist aber im Sinne einer Gegenausnahme auch in diesen Fällen die Anfechtung zulässig.47

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Epidemienbekämpfung im Jahr 2020 (für die damals massgebende ausserordentlichen Lage nach Art. 7 EpG) der äusseren Sicherheit zugeordnet.48 Das Bundesgericht hat im Jahr 2005 allerdings betreffend eine Verfügung, die in Anwendung einer gestützt auf Art. 10 aEpG (Vorgängerbestimmung von Art. 7 EpG) erlassenen Verordnung ergangen ist, festgehalten, dass bezogen auf die angefochtene Verfügung kein Ausschlussgrund vorliege.49 In Art. 118 Abs. 2 lit. b BV ist die «Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren» unter dem Titel «Schutz der Gesundheit» aufgeführt. Auch die Botschaft zum EpG spricht im Zusammenhang mit den im EpG vorgesehenen Vorkehrungen grundsätzlich nicht von «innerer oder äusserer Sicherheit», sondern von «Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die sich gegen bestimmte Personen oder gegen die Bevölkerung richten».50 Laut Botschaft zum EpG ist erst bei einer «Worst-Case-Pandemie» wie der Spanischen Grippe 1918 von einer «nationalen Bedrohungslage» mit Bedrohung der äusseren und inneren Sicherheit auszugehen.51 Die gegenwärtig im Zusammenhang mit Covid-19 herrschende besondere Lage entspricht einer «epidemiologischen Notlage» im Sinne einer moderaten Influenzapandemie oder SARS,52 aber (noch) keiner Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit. Somit liegt nach hier vertretener Ansicht keine Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG vor. Der Instanzenzug führt daher über das Bundesverwaltungsgericht an das Bundesgericht mit dortigen umfassenden rechtlichen Rügemöglichkeiten gemäss Art. 95 BGG.53

5.3. Alternative Betrachtung

Wenn die Epidemienbekämpfung dennoch der inneren oder äusseren Sicherheit zugeordnet würde, wäre Folgendes zu berücksichtigen: Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft zum VGG fest: «Soweit solche Verfügungen allerdings in den Anwendungsbereich der Rechtsweggarantie von Art. 6 Abs. 1 EMRK fallen – was selten zutreffen dürfte –, ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (mit Weiterzugsmöglichkeit an das Bundesgericht) zulässig».54 Im Weiteren ist der umfassende Schutz der Wirtschaftsfreiheit eine schweizerische Besonderheit. Verfassungen anderer Staaten und völkerrechtliche Abkommen wie die EMRK oder die beiden UNO-Pakte garantieren höchstens Teilaspekte der Wirtschaftsfreiheit.55 Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus,56 wozu jedoch auch das Recht auf private Erwerbstätigkeit und die Ausübung von Eigentumsrechten zählen.57 Die ganze oder teilweise Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern könnte durchaus als zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betrachtet werden. Und selbst wenn die Ausnahme nach Art. 83 lit. a BGG greifen sollte, ist es bundesrechtlich nicht ausgeschlossen, dass kantonale Beschwerdeinstanzen – soweit sie auf Grund kantonaler Massnahmen überhaupt involviert werden – überprüfen, ob kantonale Vollzugsbehörden die (Not)Verordnungen des Bundesrats richtig angewendet haben.58

5.4. Art der zu erlassenden Verfügung

Da das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gemäss dortiger Kopfzeile für die Redaktion der Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung besondere Lage verantwortlich zeichnet,59 ist das EDI für den Erlass der entsprechenden Verfügungen betreffend (teilweise) Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern zuständig. Im Übrigen müsste nach Art. 8 Abs. 1 VwVG das EDI, wenn es sich als unzuständig erachtet, die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde überweisen.

Die für die (teilweise) Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern relevanten Normen der Covid-19-Verordnung besondere Lage wirken sich wie dargelegt wie eine Allgemeinverfügung aus (Ziff. 4.2 vorne). Es braucht keinen Umsetzungsakt mehr. Die vom EDI zu erlassende Verfügung betreffend (teilweise) Schliessung von Gastronomiebetrieben und Fitnesscentern geht demnach materiell nicht über die einschlägigen (und hinreichend präzisen) Bestimmungen der Covid-19-Verordnung besondere Lage hinaus. Im Ergebnis bedeutet dies nichts anderes als eine Feststellung betreffend einen Norminhalt. Das scheint ungewohnt, ist aber in concreto wohl ein gangbarer Weg. Feststellende Allgemeinverfügungen sind nämlich «nicht undenkbar».60 Denn Zwischenformen wie die Allgemeinverfügung gelten (zumindest) nach überzeugender Lehrmeinung nicht als Rechtssätze, sondern als Einzelakte.61 Das für den Erlass einer Feststellungsverfügung von Art. 25 Abs. 2 VwVG verlangte schutzwürdige Interesse ergibt sich aus der Notwendigkeit eines Anfechtungsobjektes zur Sicherstellung der Rechtsweggarantie bei offenkundiger Beeinträchtigung grundrechtlich geschützter Positionen durch die (teilweise) Schliessung von Gastronomiebetriebe und Fitnesscentern.

6. Möglichkeiten und Grenzen der egoistischen Verbandsbeschwerde

Verbände können sich unter folgenden Bedingungen auf das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 48 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 89 Abs. 1 BGG stützen:62 Ein Verband, der als juristische Person konstituiert ist, kann zur Wahrung der eigenen Interessen Beschwerde führen.63 Ein Verband kann aber auch die Interessen der Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder mit Beschwerde geltend machen, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und eine Vielzahl seiner Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»).64 Diese letzteren Erfordernisse scheinen etwa bei der «GastroSuisse»65 und beim «Schweizerischen Fitness- und Gesundheitscenter Verband SFGV»66 erfüllt zu sein. Die «egoistische Verbandsbeschwerde» ist grundsätzlich auch im Zusammenhang mit Allgemeinverfügungen möglich.67

Die «egoistische Verbandsbeschwerde» lässt sich mit Gründen der Prozessökonomie rechtfertigen.68 Es spricht denn auch nichts dagegen, die Legitimation von Verbänden, welche im Interesse ihrer Mitglieder tätig werden, auch hinsichtlich des Anspruchs auf Durchführung eines Verwaltungsverfahrens zuzulassen.69 In casu könnten also die Verbände der Gastronomiebetriebe und der Fitnesscenter vom EDI den Erlass einer rechtswegöffnenden Verfügung verlangen.

Gesetzt den Fall, das Bundesgericht käme zur Überzeugung, die für die (teilweise) Schliessung der Gastronomiebetriebe und Fitnesscenter einschlägigen Normen der Covid-19-Verordnung besondere Lage seien rechtswidrig. Da es sich um eine inzidente Normenkontrolle handelt, würde sich das Bundesgericht wohl mit der Nichtanwendung der verfassungswidrigen Normen für die von der egoistischen Verbandsbeschwerde betroffenen Gastronomiebetriebe und Fitnesscenter begnügen, ohne die Norm aufzuheben.70 Dies ergibt sich daraus, dass eine abstrakte Kontrolle von Verordnungen des Bundesrates wie dargelegt nicht möglich ist (Ziff. 3 vorne). Dennoch könnte ein solcher Entscheid auch für die übrigen Gastronomiebetriebe und Fitnesscenter letztlich nicht ohne Folgen bleiben. Die höchstrichterlich als verfassungswidrig qualifizierten einschlägigen Bestimmungen der Covid-19-Verordnung besondere Lage müssten wegen des in Art. 35 BV verankerten Gebots zur Verwirklichung der Grundrechte vom Bundesrat bei nächster Gelegenheit korrigiert werden.71

7. Fazit

Zusammenfassend könnten die folgenden Überlegungen angestellt werden:

  • Mit Inkrafttreten der Covid-19-Verordnung besondere Lage und deren vorliegend einschlägigen Normen findet ein schweizweiter, unmittelbarer und erheblicher Eingriff in die Rechtsposition der Gastronomiebetriebe (Schliessung mit einzelnen erlaubten Tätigkeiten) und der Fitnesscenter (praktisch generelle Schliessung) statt. Dadurch wirkt sich die Covid-19-Verordnung besondere Lage insoweit wie eine Allgemeinverfügung auf den bestimmbaren Adressatenkreis der Gastronomiebetriebe und Fitnesscenter aus.
  • Betroffen sind dadurch primär die Vertragsfreiheit als «zentrales Element der Wirtschaftsfreiheit» (Art. 27 BV) sowie möglicherweise die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) der betroffenen Betriebe. Es besteht also ein erhebliches Rechtsschutzbedürfnis.
  • Nach Art. 47 Abs. 6 RVOG gehen Geschäfte des Bundesrates von Rechts wegen auf das in der Sache zuständige Departement – hier das EDI – über, soweit Verfügungen zu erlassen sind, die der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen.
  • Die Massnahm der (teilweisen) Schliessung der Gastronomiebetriebe und der Fitnesscenter dienen primär dem (öffentlichen) Gesundheitsschutz und nicht der «inneren oder äusseren Sicherheit». Somit liegt keine Ausnahme gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a VGG und Art. 83 lit. a BGG vor. Der Instanzenzug führt daher über das Bundesverwaltungsgericht an das Bundesgericht mit den Rügemöglichkeiten gemäss Art. 95 BGG.
  • Die sogenannte «egoistische Verbandsbeschwerde» lässt sich mit Gründen der Prozessökonomie rechtfertigen und ist auch hinsichtlich des Anspruchs auf Durchführung eines Verwaltungsverfahrens zuzulassen. In casu könnten also die Verbände der Gastronomiebetriebe und der Fitnesscenter vom EDI den Erlass einer rechtswegöffnenden Verfügung verlangen.

Es ist aber klar einzuräumen, dass das eben dargelegte Argumentationsmuster wohl nur geringe Erfolgschancen birgt. Es könnte – aufgrund anderer Betrachtung der vorliegend interessierenden speziellen Verhältnisse – entgegnet werden, dass faktisch auf dem Umweg über die Legitimation eines Verbandes für eine egoistische Verbandsbeschwerde eine abstrakte Normenkontrolle (in der Gestalt der Anfechtung einer nicht wirklich konkretisierenden Feststellungsverfügung) zugelassen werde. Immerhin wäre man in einem solchen Fall auf die Alternativen gespannt, um de lege lata auf kurzen und klaren (Rechts)Wegen zu den für die inzidente Kontrolle der (ohne Umsetzungsakt unmittelbar wirksamen) relevanten Bestimmungen der Covid-19-Verordnung besondere Lage notwendigen Anfechtungsobjekten zu gelangen.

Dies alles zeigt jedenfalls die Notwendigkeit auf, de lege ferenda z.B. direkt im EpG, griffige Rechtsschutzbestimmungen gegen vom Bund (gerade in der besonderen Lage) angeordnete (und ohne weiteren Umsetzungsakt wirksame) Massnahmen zur Epidemienbekämpfung einzufügen. Man muss sich im Klaren sein, dass bis zu diesem Zeitpunkt nur ein eingeschränkter Rechtsschutz gegeben ist, weshalb als Handlungsoptionen einzig politisches und mediales Lobbying übrig bleiben – ein für Rechtswissenschaftler unbefriedigender Zustand!

Dr. iur. Kaspar Gerber, LL. M., wissenschaftlicher Mitarbeiter (Postdoc) am Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht, Universität Zürich.

  1. 1Bundesrat, «Coronavirus: Bundesrat beschliesst ersten, vorsichtigen Öffnungsschritt ab 1. März», Medienmitteilung vom 24. Februar 2021.
  2. 2Vorliegend interessieren ausschliesslich die (praktisch ohnehin bedeutsamsten) Innenräume der Fitnesscenter, keine Freilufttrainingsanlagen; vgl. auch Fn. 37 hinten.
  3. 3Der Schreibende hat sich auch im Jusletter Coronavirus-Blog bereits mehrfach (und in einzelnen Punkten anders) zum Rechtsweg gegen bundesrätlich angeordnete Coronamassnahmen geäussert. Er versucht, seine Argumentation in diesem stark dynamischen rechtlichen Umfeld jeweils besseren Erkenntnissen in transparenter Weise anzupassen.
  4. 4Andreas Stöckli, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen – quo vadis?, in: Jusletter vom 15. Februar 2021, N 36 m.w.H.; vgl. auch «Gerichte schauen bei Notverordnungen weg», Plädoyer 6/2020, S. 16–18.
  5. 5Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG), vom 28. September 2012 (Stand am 25. Juni 2020), SR 818.101.
  6. 6In der Fitnessbranche ist der Leidensdruck hoch, so dass «Schadenersatzforderungen» gegenüber dem Bund geplant sind (Schweizer Radio und Fernsehen (SRF), «Fitnesscenter verlangen Schadenersatz vom Bund», 20. Februar 2021).
  7. 7Gemäss Statista, Statistiken zur Gastronomie in der Schweiz sind gegenwärtig in der Schweiz 22.996 Gastronomiebetriebe statistisch erfasst.
  8. 8Schweizer Radio und Fernsehen (SRF), «Immer mehr Fitnesscenter - Kampf um Kunden spitzt sich zu», 3. Januar 2020.
  9. 9Eine Übersicht über die verschiedenen Verbände im Gastronomiebereich findet sich unter https://gastropedia.ch/verbaende-gastronomie/15589/.
  10. 10Schweizerischer Fitness- und Gesundheitscenter Verband SFGV; Der Verband vereinigt nach eigenen Angaben rund 400 KMU mit 10'000 Arbeitsplätzen (SRF [Fn. 6]).
  11. 11Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 1. Januar 2021), SR 101.
  12. 12Vgl. Thomas Sägesser, in: Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG, vom 21. März 1997, Bern 2007, Art. 47 RVOG, N 45.
  13. 13Giovanni Biaggini, in: BV Kommentar, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 189 Zuständigkeiten des Bundesgerichts, N 19.
  14. 14Urteil des Bundesgerichts 2C_280/2020 vom 15. April 2020 E. 2.2.
  15. 15Stöckli (Fn. 4), N. 28. Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen – wie die Covid-19-Verordnung besondere Lage – prüft das Bundesgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteil des Bundesgerichts 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 E. 3.3 m.w.H.).
  16. 16BVGE 2016/15 E. 4.2 m.w.H.
  17. 17BVGE 2016/15 E. 4.2 m.w.H.
  18. 18BVGE 2016/15 E. 4.3 m.w.H.
  19. 19Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) vom 20. Dezember 1968 (Stand am 1. Januar 2021), SR 172.021.
  20. 20BVGE 2016/15 E. 4.3 m.w.H.
  21. 21BVGE 2016/15 E. 4.2 m.w.H. Mit Inkrafttreten eines Erlasses (mit generell-abstrakten Regelungen) «passiert» für die Rechtsunterworfenen normalerweise zunächst «nichts». So werden mit Inkrafttreten des EpG noch keine Fitnesscenter oder Gastronomiebetriebe geschlossen und eine Maskenpflicht im Freien eingeführt. Erst wenn sich die vom Regelungsbereich des EpG erfasste Lebensrealität ändert, werden die Auswirkungen des Erlasses meist mittels darauf gestützter Verordnungen oder Verfügungen «spürbar». Man könnte hierfür die stark vereinfachende, jedoch illustrative Metapher wählen: Es kreist ein Geier über ein bestimmtes Gebiet (generell-abstrakt) und beim Anblick seiner Beute(n) schlägt er zu (individuell- oder generell-konkret).
  22. 22BVGE 2016/15 E. 4.4 m.w.H.
  23. 23BVGE 2016/15 E. 4.4 m.w.H.
  24. 24BVGE 2016/15 E. 4.4 m.w.H.
  25. 25BBl 2011 445.
  26. 26Felix Uhlmann, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG; 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG, N 49 m.w.H.
  27. 27Freilich können während der Geltungsdauer der Covid-19-Verordnung besondere Lage auch einige Betriebe aus wirtschaftlichen Gründen «verschwinden»; in einigen Fällen wohl nicht zuletzt aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie.
  28. 28Viviane Kull, Die Tarifierung aufgrund der Staatsangehörigkeit in der Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung, Wirkung von Rechtsgleichheitsgebot und Diskriminierungsverbot in den Beziehungen unter Privaten, Zürich - Basel - Genf 2017 (= ZStöR 254), S. 231 m.w.H.
  29. 29Kull (Fn. 28), S. 231–232 mit Hinweisen u.a. auf BGE 130 I 26 E. 4.3.
  30. 30BGE 142 I 162 E. 3.2.1.
  31. 31BGE 132 I 140 E. 1.3.1.
  32. 32Vgl. Uhlmann (Fn. 26), N 49 am Beispiel der «Vermögenssperre» mit entsprechenden Hinweisen insbesondere auf die einschlägigen BGE 132 I 229 E. 4.4, BGE 133 II 450 und BGE 139 II 384.
  33. 33BVGE 2016/15 E. 5.2 m.w.H.
  34. 34Vgl. dazu Uhlmann (Fn. 26), N 9: «So kann etwa die Frage, ob die Behörde einen Erlass noch mittels Verfügung zu konkretisieren hat, nicht ohne Blick auf mögliche Rechtsschutzbedürfnisse entschieden werden.»
  35. 35Streng genommen wäre das Rechtsschutzinteresse vorgeschoben, denn es geht nicht um eine kantonsspezifische «Erleichterung», sondern um ein generelles Ablehnen der (teilweisen) Betriebsschliessung.
  36. 36Erleichterungen sind nach Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage nur gegenüber den Vorgaben nach Art. 4 Absätze 2–4 sowie nach den Artikeln 6–6f bewilligungsfähig. Die Schliessung von Gastronomiebetrieben ist jedoch in Art. 5a ohne einen dortigen Rückverweis auf einzelne oder mehrere erlaubte Veranstaltungen und Aktivitäten nach den Artikeln 6–6f geregelt.
  37. 37Art. 5d Abs. 1 lit. d Covid-19-Verordnung besondere Lage erlaubt das Betreten öffentlich zugänglicher Innenbereiche für die Nutzung für erlaubte Veranstaltungen und Aktivitäten nach den Artikeln 6 Abs. 1 und 6e–6g.
  38. 38Es ist in der gegenwärtigen Lage schlicht illusorisch, dass ein Fitnesscenter – obwohl de iure möglich (Art. 5d Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 6e Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage) – nur für unter 20-Jährige Kundinnen und Kunden öffnet (Fixkosten, Schutzkonzepte, Mindereinnahmen, personalintensive Betreuung der Kundschaft usw.).
  39. 39Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) vom 21. März 1997 (Stand am 2. Dezember 2019), SR 172.010.
  40. 40So BBl 1991 II 534.
  41. 41So BBl 1991 II 534; vgl. auch BBl 1993 III 1098.
  42. 42Vgl. Sägesser, (Fn. 12), N 45 m.w.H.
  43. 43So Biaggini (Fn. 13), N 20 mit weiteren Hinweisen u.a. auf Art. 177 Abs. 3 BV und BGE 129 II 193 E. 4.2.2.
  44. 44Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) vom 17. Juni 2005 (Stand am 1. Januar 2021), SR 173.32.
  45. 45Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) vom 17. Juni 2005 (Stand am 1. Januar 2021), SR 173.110.
  46. 46Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (Stand am 23. Februar 2012), SR 0.101.
  47. 47Vgl. Stöckli (Fn. 4), N 29.
  48. 48«Zur äusseren Sicherheit gehört auch der Schutz vor Epidemien (vgl. Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Sicherheitspolitik der Schweiz vom 23. Juni 2010, BBl 2010 5133 ff., 5146 ff.) und folglich auch der Schutz vor Pandemien.» (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1828/2020 vom 4. Mai 2020 E. 2.3).
  49. 49BGE 131 II 670 E. 1.1, dazu Stöckli (Fn. 4), N 29, Fn. 114.
  50. 50BBl 2011 445.
  51. 51BBl 2011 363.
  52. 52BBl 2011 363; vgl. zum Ganzen auch BAG, Faktenblatt vom 28. Februar 2020, Normale, besondere und ausserordentliche Lage.
  53. 53Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: a. Bundesrecht; b. Völkerrecht; c. kantonalen verfassungsmässigen Rechten; d. kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; e. interkantonalem Recht.
  54. 54BBl 2001 4387–4388.
  55. 55Kull (Fn. 28), S. 232; vgl. zum Ganzen auch Schweizerisches Kompetenzzentrum für Menschenrechte (SKMR), Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und der Schutz von Unternehmen, August 2017.
  56. 56BGE 130 I 388 E. 5.1.
  57. 57BGE 130 I 388 E. 5.3.
  58. 58Stöckli (Fn. 4), N 29.
  59. 59Erläuterungen vom 12. Februar 2021 zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, S. 1.
  60. 60So Beatrice Weber-Dürler/Pandora Kunz-Notter, in: Auer Christoph/Müller Markus/Schindler Benjamin (Hrsg.), VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2019, Art. 25 VwVG, N 4.
  61. 61Weber-Dürler/Kunz-Notter (Fn. 60), N 4.
  62. 62Vgl. Gregor Bachmann, Anspruch auf Verfahren und Entscheid, Der Zugang zum Verwaltungsverfahren und zur Verwaltungsrechtspflege unter besonderer Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, Bern 2019 (= PIFF 12), S. 92.
  63. 63BGE 142 II 80 E. 1.4.2 m.w.H.
  64. 64BGE 142 II 80 E. 1.4.2 m.w.H.
  65. 65«GastroSuisse bezweckt die allseitige Wahrung und Förderung der ideellen, wirtschaftlichen und politischen Berufs- und Standesinteressen des Gastgewerbes und seiner Betriebe und engagiert sich für die Bereitstellung zweckmässiger Informationen, Schaffung von Berufsständen, Bereitstellung vorteilhafter Dienstleistungen, Rechtsberatung, Preisvorteile und die Bereitstellung vorteilhafter Sozialversicherungen und in Zusammenarbeit mit den Berufsorganisationen für die Bereitstellung vorteilhafter Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten. GastroSuisse vertritt die Mitglieder auf schweizerischer Ebene in allen ihren Belangen.» (Statuten GastroSuisse, gültig ab 15. Mai 2019, Art. 2).
  66. 66«1 Der SCHWEIZERISCHE FITNESS- UND GESUNDHEITSCENTER VERBAND SFGVbezweckt die Förderung und Unterstützung der angeschlossenen Fitnesscenter in der Schweiz und vertritt die gemeinsamen Interessen der Branche nach aussen. 2 Die Organisation und Durchführung von Berufsprüfungen in der Fitnessbranche. Er kann Ausbildungen im ganzen Fitnessbereich anbieten.3 Der SFGV kann sich zum Zwecke seiner Ziele anderen Organisationen anschliessen.» (Statuten des SFGV, gültig ab 30. Juni 1994, Art. 1).
  67. 67Das Bundesverwaltungsgericht prüfte in seinem Urteil C-465/2011 vom 28. März 2012 E. 2.3.5 die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde für Konsumentenschutzorganisationen gegen Allgemeinverfügungen im Rahmen des Cassis-de-Dijon-Prinzips. Es bejahte sämtliche Voraussetzungen bis auf die Frage, ob die Mitglieder der Konsumentenschutzorganisationen selbst zur Beschwerde berechtigt wären.
  68. 68Bachmann (Fn. 62), S. 92.
  69. 69Bachmann (Fn. 62), S. 92. Der Autor verweist auf BVGE 2016/20 E. 7.2 (Nachtflugordnung [Verband von Gemeinden, der statutarisch zum Schutz der Bevölkerung vor den Immissionen des Fluglärms verpflichtet ist, kann den Erlass einschränkender Massnahmen gegen den Flughafen Zürich verlangen]) und BGE 142 II 80 E. 1.4.2 (Versandapotheke Zur Rose [Legitimation von PharmaSuisse Schweizerischer Apothekerverband, im Interesse der Mitglieder als Konkurrenten den Erlass einer Verfügung gegenüber der Versandapotheke zur Rose zu verlangen.]).
  70. 70Vgl. Bernhard Rütsche, Rechtsfolgen von Normenkontrollen, ZBl 106/2005 S. 273–304, S. 281.
  71. 71Vgl. BGE 126 V 70 E. 4c/cc am Beispiel der Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit der Beschränkung des Anspruchs auf invaliditätsbedingte Abänderungen an Motorfahrzeugen auf volljährige Versicherte: «Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist das in Ziff. 10.05 HVI Anhang enthaltene Erfordernis der Volljährigkeit mit dem in Art. 35 Abs. 1 BV verankerten Gebot zur Verwirklichung der Grundrechte (zu deren konstitutiven Funktion vgl. BIAGGINI, Verfassungsreform in der Schweiz, in: Zeitschrift für öffentliches Recht 1999 S. 464) nicht vereinbar, weshalb es mit dem Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 keinen Bestand mehr haben kann.»

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