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Auf dem falschen Fuss entlastet

Die Auswirkungen der geplanten BGG-Revision auf das Migrationsrecht

Barbara von Rütte

Stefan Schlegel

Citation: Barbara von Rütte / Stefan Schlegel, Auf dem falschen Fuss entlastet, in: Jusletter 14. März 2016

Der Entwurf für eine Revision des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) sieht weitreichende Änderungen in der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor und will die subsidiäre Verfassungsbeschwerde aufheben. Durch eine Gegenausnahme für Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung oder andere bedeutende Fälle soll der Zugang an das Bundesgericht für Fälle von grosser Tragweite ausnahmsweise möglich bleiben. Der Beitrag zeigt, dass die geplante Reform im Migrationsrecht weitreichende Folgen hätte. Das Bundesgericht würde seine Rolle als Impulsgeber für Rechtsentwicklungen weitgehend verlieren und der Rechtsschutz weiter abgeschwächt.

Table of contents

I. Einleitung
II. Entstehungsgeschichte
- 1. Die Evaluation der neuen Bundesrechtspflege
- 2. Vernehmlassungsverfahren 2015: Vorgeschlagene Änderungen und Ziele der Revision
  - a. Eine Gegenausnahme mit Gegen-Gegenausnahme
  - b. Die Anpassung des Ausnahmekatalogs
  - c. Ein zusätzlicher Weg vom Bundesverwaltungs- ans Bundesgericht
III. Zur Rolle höchstrichterlicher Rechtsprechung im Migrationsrecht
- 1. Eingeschränkter Rechtsschutz im Ausländer-, Asyl- und Bürgerrecht
- 2. Überblick zum geltenden Ausnahmekatalog von Art. 83 BGG
- 3. Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde
- 4. Zur bisher grossen Rolle der höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Fortbildung des Migrationsrechts
  - a. Die Reneja-Rechtsprechung und ihre Folgen
  - b. Ermöglichung des umgekehrten Familiennachzugs
  - c. Anforderungen an den nachehelichen Härtefall
  - d. Rechtsschutz bei ordentlichen Einbürgerungen
  - e. Umsetzung der Lex-Brunner
  - f. Zur Inländerdiskriminierung
IV. Würdigung des bundesrätlichen Vorentwurfs
- 1. Die Auswirkungen des neuen Ausnahmekatalogs
  - a. Im Ausländerrecht
    - aa. Ausschluss der Beschwerde gegen den Widerruf von Bewilligungen?
    - bb. Keine Überprüfung ausländerrechtlicher Zwangsmassnahmen?
    - cc. Wegfall der verfahrensrechtlichen Unterscheidung von Ermessens- und Anspruchsbewilligungen
    - dd. Wachsende Kluft zwischen EU/EFTA-Angehörigen und Drittstaatsangehörigen
    - ee. Unterschiedlicher Rechtsschutz je nach Grund für die Beendigung des Aufenthaltes
    - ff. Aufenthaltsdauer als Näherungswert
  - b. Bei Entscheiden über die Einbürgerung
  - c. Im Asylrecht
  - d. Zwischenfazit
- 2. Das Konstrukt der Gegenausnahme
  - a. Wann ist eine Rechtsfrage grundsätzlich, wann ein Fall besonders bedeutend?
  - b. Eine Verbesserung des Rechtsschutzes?
- 3. Subsumtion: Die verbleibenden Möglichkeiten des Zugangs zum Bundesgericht
  - a. Präzisierungen der Rechtsprechung
  - b. Praxisänderungen
  - c. Zur Auslegung neuen Rechts
  - d. Appellentscheide und andere Fragen der Verfassungsmässigkeit des anzuwendenden Rechtes
  - e. Zwischenfazit
- 4. Die Gegen-Gegenausnahme: Rechtsschutz gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts im Ausländerrecht
- 5. Sind die Gründe für die subsidiäre Verfassungsbeschwerde weggefallen?
  - a. Ein Fremdkörper?
  - b. Ein vollwertiger Ersatz?
  - c. Die Exponierung des EGMR
- 6. Beschränkung der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts
- 7. Die Auswirkungen der BGG-Revision auf die Beschwerdeführung
V. Schlusswürdigung