Liebe Leserinnen, liebe Leser

Das Rechtsgebiet des Datenschutzes ist Gegenstand ausserordentlich rege geführter rechtswissenschaftlicher Diskussionen. Seit dem Inkrafttreten des revidierten Datenschutzgesetzes haben sich Kommentare, Monographien, Beiträge und Blogs in einem im Schweizer Rechtsleben ungewöhnlich hohen Tempo vermehrt. Diese lebhafte Entwicklung wird jedoch oft durch die Sprachgrenzen geprägt: Die Debatten stützen sich auf Referenzen und Praktiken, die sich manchmal nur schwer von einer Sprachregion in die andere vermitteln lassen. Die der Datenschutzthematik gewidmeten Schwerpunktausgaben des Jusletters bieten eine seltene Gelegenheit, diese Aktivität auf einen Blick gesamtschweizerisch zu erfassen.

Jutta Sonja Oberlin, Sarah von Hoyningen-Huene und Diego R. Gfeller eröffnen diese Ausgabe mit einer Analyse zur Deepfake-Pornografie, die an der Schnittstelle zwischen Datenschutzrecht, Technologierecht und Strafrecht angesiedelt ist. Sie zeigen auf, dass die DSGVO und das DSG zwar die Verwendung identifizierender Merkmale problemlos als Bearbeitung personenbezogener Daten erfassen, ihre Wirksamkeit jedoch an der kaum umkehrbaren Verbreitung der veröffentlichten Inhalte scheitert. Die kürzlich geänderte europäische Verordnung über künstliche Intelligenz verlagert einen Teil der Verantwortung auf die Konzeption der Systeme selbst, ohne jedoch die Schwierigkeiten bei der Umsetzung zu beseitigen. Schliesslich untersuchen die Autoren die nach schweizerischem Recht in Betracht kommenden Straftatbestände (Art. 179decies und 197a StGB) und kommen zum Schluss, dass der spezifische Kern der Rechtswidrigkeit, nämlich die sexualisierte Aneignung der Identität anderer, bis heute nur teilweise erfasst ist.

Eva Cellina und Nathanaël Pascal befassen sich anschliessend mit der Erklärbarkeit automatisierter Einzelentscheidungen angesichts der «Black Boxes» der künstlichen Intelligenz. Indem sie die Garantien von Art. 21 DSG und das Auskunftsrecht in die Logik, auf der die Entscheidung beruht (Art. 25 Abs. 2 lit. f DSG), der Undurchsichtigkeit von auf Deep Learning-basierten Systemen gegenüberstellen, beleuchten die Autoren das Schweizer Recht vor dem Hintergrund der DSGVO, der jüngsten Rechtsprechung des EuGH und der vom Digital Omnibus vorgesehenen Entwicklungen. Ihre Beurteilung ist differenziert: Der Schweizer Vorzug für Transparenz statt Verbot ist vertretbar, doch die Dichte der damit einhergehenden Garantien und die konkreten Voraussetzungen ihrer Umsetzung lassen Fragen offen, die nicht alle durch Auslegung ausgeräumt werden können.

Ursula Uttinger und Jean Brogle widmen sich ihrerseits der Livestream-Übertragung von Sportveranstaltungen, die sich mittlerweile bis in die Amateur- und Juniorenligen hinein verallgemeinert hat. Die Autoren erinnern daran, dass die Aufzeichnung und Übertragung eine Bearbeitung personenbezogener Daten darstellen, mit den daraus folgenden Pflichten: Information der Spielerinnen und Spieler, der Schiedsrichterpersonen und der Zuschauerschaft, Einwilligung der Kinder und Jugendlichen, Umgang mit Verweigerungen und Widerrufen sowie das Vorgehen bei einem live übertragenen Zwischenfall. Ein Blick auf andere Rechtsordnungen rundet die Analyse ab, die mit der Frage der Verhältnismässigkeit schliesst: Muss wirklich alles übertragen werden?

Der Beitrag von Frédéric Erard führt die Leserinnen und Leser in den Bereich der Gesundheitsdaten. Er untersucht, inwieweit die Bundeskompetenz im Bereich der Statistik (Art. 65 BV) und das Bundesstatistikgesetz es dem Bund ermöglichen, die Sekundärnutzung von Gesundheitsdaten zu regeln – eine Frage, die mit dem Programm «DigiSanté» an zentraler Bedeutung gewonnen hat. Die Analyse befasst sich insbesondere mit den Dienstleistungen und Datenabgleichen des Bundesamtes für Statistik und kommt zum Schluss, dass diese Grundlagen nur einen begrenzten Teil solcher Verwendungen abdecken. Aus dem Bestreben nach demokratischer Legitimation plädiert der Autor für eine Anpassung des Gesetzes.

Sandra Husi-Stämpfli und Aathithjah Thanabalan bieten ihrerseits eine Reflexion über den auf risikobasierten Ansatz, der zum gemeinsamen Paradigma des Datenschutzrechts, der KI-Regulierung und des Informationssicherheitsmanagements geworden ist. Die Autorinnen zeigen auf, dass dieser Ansatz eine normative Lücke hinterlässt: Nicht alle Fragen, die eine datengetriebene Verwaltung aufwirft, lassen sich in Eintrittswahrscheinlichkeiten und Schadensausmasse erfassen. Zu diesem Zweck entwickeln sie den Begriff datenethischer Schwellenwerte und von «Trigger-Momenten» und schlagen, gestützt auf Praxisbeispiele, ein Ethical Impact Assessment vor.

Diese Ausgabe schliesst mit einer Rezension von Sandra Husi-Stämpfli, die dem Praxiskommentar zum Datenschutzgesetz von Benjamin Domenig und Fokko Oldewurtel (Stämpfli Verlag) gewidmet ist.

Von ethischen Schwellenwerten der digitalen Verwaltung bis zur Nachvollziehbarkeit von Algorithmen, von Gesundheitsdaten zu den auf einem Sportplatz aufgezeichneten Bildern erinnern die Beiträge dieser Ausgabe daran, dass der Datenschutz ein wahrer Gradmesser der gegenwärtigen gesellschaftlichen und technologischen Transformationen ist… und wie gewinnbringend es ist, wenn diese Debatte auch geführt werden kann.

Wir wünschen Ihnen eine ausgezeichnete Lektüre!

Célian Hirsch, Frédéric Erard und Sandra Husi-Stämpfli
Mitherausgeber der Schwerpunktausgabe Datenschutz