Jusletter Coronavirus-Blog

[Gesundheitsrecht] Gerber / «Maskenpflicht» im öffentlichen Verkehr

Kurzbetrachtung zum Verhältnis von wissenschaftlicher Evidenz und Corona-Massnahmen, am Beispiel der ab 6. Juli 2020 geltenden «Maskenpflicht» im öffentlichen Verkehr

Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 6. Juli 2020 eine Gesichtsmaskenpflicht im öffentlichen Verkehr eingeführt. Der Autor ordnet diese Gesichtsmaskenpflicht unter Berücksichtigung der neuesten wissenschaftlichen Evidenz rechtlich und in sozial-praktischer Hinsicht ein.

1. Einstieg

Der Autor hat sich bereits im Jusletter-Beitrag vom 14. April 2020 «Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes» sowie im Jusletter Coronavirus-Blog vom 5. Mai 2020 «Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes zum Zweiten – Ein Update zum Jusletter-Beitrag vom 14. April 2020 ‹Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes›» geäussert. Aus dem aktuellen Anlass der Einführung der «Maskenpflicht» folgt nun ein weiteres «Update» (Stand: 6. Juli 2020).

2. Gesichtsmaskenpflicht ab 6. Juli 2020

Am 1. Juli 2020 hat der Bundesrat die Einführung einer Gesichtsmaskenpflicht für Reisende in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs mit Wirkung ab 6. Juli 2020 kommuniziert.¹ Konkret müssen ab dem 6. Juli 2020 nach dem neuen Art. 3a «Reisende im öffentlichen Verkehr» der Covid-19-Verordnung besondere Lage² Reisende in Fahrzeugen des öffentlichen Verkehrs wie Zügen, Strassenbahnen, Bussen, Schiffen und Seilbahnen eine Gesichtsmaske tragen (Abs. 1).³ Davon ausgenommen sind Kinder vor ihrem 12. Geburtstag (Abs. 1 Bst. a) und Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmasken tragen können (Abs. 1 Bst. b).

Der Bundesrat nennt für die Regelung die folgenden Hauptmotive: «Mit der Maske schützen wir uns selber und unsere Mitmenschen».⁴ Man habe keine Zahlen, die zeigen, dass es im öffentlichen Verkehr zu Ansteckungen kam. In einem Drittel der Fälle kenne man trotz «Contact Tracing» die Infektionsquellen nicht. Im öffentlichen Verkehr könne man aber nicht alle Beteiligten ermitteln und der Abstand könne dort nicht eingehalten werden.⁵ Die Maskenpflicht sei eine Präventionsmassnahme und nicht beschlossen worden aufgrund eines spezifischen Gefahrenherds. Bei anderen spezifischen Gefahrenherden – wie einem Club – gebe es Sicherheitskonzepte.⁶ Man lerne ständig neu dazu. Jetzt, da das Leben wieder einigermassen normal verlaufe, sei es wichtig, die Maskenpflicht einzuführen.⁷ Es gebe weiterhin nur einen sehr kleinen Anteil von positiven Tests. Über die letzten sieben Tage betrage dieser Wert 1 Prozent. Es seien vor allem die in den Medien bekannten lokalen Ausbrüche, die zu diesen Fallzahlen beitrügen: «Man muss die Relationen sehen» – es gelte den Trend zu beobachten.⁸

3. Evidenzlage zur Gesichtsmaskenpflicht

3.1. Stand der wissenschaftlichen Evidenz

Die «Swiss National COVID-19 Science Task Force» fasst die gegenwärtige Evidenzlage im Wesentlichen wie folgt zusammen: Im Vergleich zu den frühen Phasen der Pandemie in der Schweiz (Anfang März), hat sich die Situation in drei Schlüsselbereichen entwickelt: (1) Zusätzliche wissenschaftliche Evidenz unterstütze den Gemeingebrauch von Gesichtsmasken, sowohl als Quellenkontrollmassnahme als auch für den persönlichen Schutz; (2) Es gebe jetzt einen breiten wissenschaftlichen Konsens darüber, dass die öffentliche Verwendung von Gesichtsmasken die Verbreitung von SARS-CoV-2 reduziere; und (3) Auf der Grundlage neuer Erkenntnisse und des aktuellen wissenschaftlichen Konsenses hätten prominente Gesundheitsinstitutionen einschließlich der WHO und den «Centers for Disease Control and Prevention» (CDC)⁹ ihre Empfehlungen in Bezug auf das Gesichtsmasken geändert.

Im Einklang mit ihrer früheren Empfehlung vom April bekräftigt die Task Force ihre Empfehlung zugunsten eines allgemeinen Maskentragens in Umgebungen, in denen der physische Abstand nicht zuverlässig und beständig erreicht werden kann, insbesondere wenn die Rückverfolgbarkeit nicht sichergestellt ist, wie zum Beispiel und mit höchster Priorität im öffentlichen Verkehr. In bestimmten Situationen «könnte es zum jetzigen Zeitpunkt die richtige Entscheidung sein, das Tragen von Masken für obligatorisch zu erklären.»¹⁰

3.2. Bedeutung für die Einführung der Gesichtsmaskenpflicht

Bei genauerer Gesamtbetrachtung relativiert sich jedoch die Bedeutung der eben dargelegten Evidenz für die Einführung der Gesichtsmaskenpflicht im öffentlichen Verkehr.

Der Nachweis des Virustyps «Coronavirus-Typ SARS-CoV-2» erfolgte im Januar 2020.¹¹ Aus Sicht des interessierten Laien erstaunt es, dass es rund ein halbes Jahr dauerte, bis die Schutzwirkung der üblichen, schon lange bei verschiedenen anderen Infektionskrankheiten (z.B. Grippe) offenbar erfolgreich eingesetzten Masken bei Covid-19 mit hinreichender Zuverlässigkeit bestimmt werden kann. Zudem mussten, soweit ersichtlich, im Zusammenhang mit Covid-19 im Hinblick auf die Gesichtsmaskenpflicht für die breite Bevölkerung international keine neuen Spezialtypen von Schutzmasken entwickelt werden. Vielmehr sind laut der Empfehlung des Bundes verschiedene herkömmliche Maskentypen verwendbar.¹²

Im Weiteren räumt die WHO ein, dass gegenwärtig trotz zunehmend besserer Datenlage (Studien zur Bewertung der prä- und asymptomatischen Übertragung, wachsendes Kompendium von Beobachtungsdaten über die Verwendung von Masken durch die breite Öffentlichkeit in mehreren Ländern, individuelle Werte und Vorlieben, Schwierigkeit der physischen Distanzierung in vielen Kontexten) die weit verbreitete Verwendung von Masken durch gesunde Menschen in der Gemeinschaft noch nicht durch hochwertige oder direkte wissenschaftliche Erkenntnisse gestützt werde und der potenzielle Nutzen und der potenzielle Schaden zu berücksichtigen seien.¹³

Hier gilt auch die «Macht des Faktischen»: Mit der Änderung ihrer Empfehlungen zum Maskentragen haben die WHO und die CDC als gewichtige Akteure Tatsachen geschaffen, welche die Regierungen auf der ganzen Welt ganz einfach in einen gewissen Zugzwang bringen.

Soziologen und Gesundheitsforscher haben die Debatte über Gesichtsmasken mit der Debatte über Kondome in der Frühphase der AIDS-Epidemie verglichen. Damals war gerade bekannt geworden, dass das humane Immundefizienz-Virus (HIV) asymptomatisch übertragen werden kann. Seinerzeit haben die medizinische Fachwelt und die Behörden des öffentlichen Gesundheitswesens die Verwendung von Kondomen empfohlen, obwohl es damals keine wissenschaftlichen Beweise für den Nutzen von Kondomen gab und trotz des unvollkommenen Schutzes, den sie bieten.¹⁴ Der Vergleich mit der seinerzeitigen AIDS-Epidemie weist aber gewisse Mängel auf: Zu Beginn war AIDS – im Gegensatz zu Covid-19 –¹⁵ leider praktisch immer eine tödliche Krankheit. Dass bestimmte Kunststoffe (Kondom) Krankheitserreger in der Regel besser zurückhalten als durchlässigere Stoffe (Gesichtsmasken), leuchtet ohne Weiteres ein. Zudem haben die in sehr intimen Situationen verwendeten Kondome keine öffentlich wahrnehmbaren sozialen Auswirkungen wie Gesichtsmasken. Darauf wird zurückzukommen sein (Ziffer 5 hinten).

Dass die Maskenfrage erst jetzt geklärt ist, hat auch ganz praktische Gründe: «Es hatte sicher auch damit zu tun, dass es am Anfang schlichtweg nicht genug Masken gab.»¹⁶ In den letzten Monaten hat der Bund jedoch u.a. über 300 Millionen Schutzmasken gekauft.¹⁷

Die Maskenpflicht hat auch eine gewichtige politische Bedeutung für die Bewältigung der Covid-19-Pandemie. Denn «die Sorglosigkeit könnte sich rächen».¹⁸ Tatsächlich sind in den letzten Wochen auf nationaler als auch auf regionaler Ebene «stark beunruhigende Tendenzen» aufgetreten (Zunahme der bestätigten Fälle, Zunahme der Spitaleinweisungen, hohe effektive Reproduktionszahlen).¹⁹ Daher muss der Bevölkerung – aus Sicht der Regierung – der Ernst der Lage bewusst bleiben. Dies kann auch durch behördlich vorgeschriebene öffentlich sichtbare Äusserlichkeiten erreicht werden. Von Masken geht nämlich «auch ein Signal aus – eine Maske macht uns bewusst, dass wir eben noch nicht ganz in der Normalität zurück sind.»²⁰

Somit ist die Gesichtsmaskenpflicht auch eine regierungspsychologisch motivierte Massnahme, um die Bevölkerung zu disziplinieren. Der vom Bundesrat festgesetzte Beginn der Gesichtsmaskenpflicht im öffentlichen Verkehr am 6. Juli 2020 hinterlässt einen etwas zwiespältigen Eindruck. Er ist aber letztlich nachvollziehbar. Er fällt in eine Zeit, in welcher zwar auf Grund der Sommerferien tendenziell weniger beruflicher Pendelverkehr zu erwarten, allerdings auf Grund der allgemeinen Ferienstimmung mit einem Nachlassen der flächendeckenden Einhaltung der Hygiene- und Verhaltensregeln des BAG²¹ zu rechnen ist.

4. Soziale Kontrolle zur Durchsetzung der Gesichtsmaskenpflicht

Die SBB setzen bei der Durchsetzung der Gesichtsmaskenpflicht abgesehen von der Kontrolle durch das Personal auf Akzeptanz, aber auch auf soziale Kontrolle. Reisende ohne Masken werden demnach «von den Mitreisenden in erster Linie einmal kontrolliert».²²

Die «soziale Kontrolle» ist allerdings ein zweischneidiges Schwert. Einerseits ist sie auf Grund des überaus menschlichen «Herdentriebs» ein probates Mittel, um das Verhalten in eine von den jeweiligen «Alpha-Tieren» gewünschten Weise – hier zum Tragen von Gesichtsmasken – zu beeinflussen. Andererseits kann – ganz allgemein betrachtet – eine länger dauernde «soziale Kontrolle» in einer ausserordentlichen Lebenssituation im Extremfall zu einer unguten allgemeinen Denunziationsneigung führen. Die «soziale Kontrolle» erfolgt nämlich im Zusammenhang mit dem Tragen von Gesichtsmasken nicht im Rahmen eines Modetrends, dem man um «dazuzugehören» folgt oder nicht. Es geht auch nicht um die Durchsetzung elementarer Anstandsregeln in einer Gesellschaft u.a. mittels «sozialer Kontrolle», beispielweise die Verhinderung von öffentlichem Littering. Vielmehr handelt es sich bei der Gesichtsmaskenpflicht um eine staatlich verordnete Massnahme in einer Krisenzeit. In einer Krisenzeit ist die Alarmbereitschaft der Menschen dauernd erhöht. Dementsprechend ändert sich insbesondere ihr Sozialverhalten. Je länger die Krise dauert, desto eher gewöhnt man sich an die in der Krisenzeit verlangten Verhaltensweisen und das dadurch gegebenenfalls sogar veränderte Menschenbild. Der verhaltensbestimmende gedankliche «Krisenmodus» wird unter Umständen auch in anschliessenden «normale(re)n» Zeiten (zu) lange beibehalten.

5. Rechtliche Kurzeinordnung der Gesichtsmaskenpflicht

5.1. Grundrechtsrelevanz

Wie ist also die in Art. 3a im Abschnitt «Massnahmen gegenüber Personen» der Covid-19-Verordnung besondere Lage statuierte Gesichtsmaskenpflicht rechtlich zu qualifizieren? Durch die Gesichtsmaskenpflicht werden Grundrechte tangiert. Gleichzeitig muss der Staat im Pandemiefall «manchmal auch aktiv tätig werden».²³ An dieser Stelle kann lediglich eine stichwortartige, selektive und spezialthemenfokussierte Prüfung der Zulässigkeit von Einschränkungen von Grundrechten nach Art. 36 BV²⁴ vorgenommen werden.

Welches Grundrecht könnte die Gesichtsmaskenpflicht berühren? Es handelt sich hier nicht um ein Vermummungsverbot, sondern um ein Vermummungsgebot im öffentlichen Verkehr. Das Vermummungsverbot steht meist im Zusammenhang mit dem Schutz der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit. Neben der Rüge der Verletzung dieser beiden Freiheitsrechte kommt der Berufung auf die persönliche Freiheit keine selbständige Bedeutung zu.²⁵ Die Gesichtsmaskenpflicht in öffentlichen Verkehr betrifft (in aller Regel) nicht den Schutz der Meinungsäusserungs- und der Versammlungsfreiheit. Sie steht vielmehr im Kontext mit dem «normalen» beruflichen und gesellschaftlichen Alltagsleben der Bürgerinnen und Bürger, deren körperliche Integrität («Fremdkörper» im Gesicht) sowie deren Recht auf Bewegung in dem Sinn, dass der Transport im öffentlichen Verkehr von A nach B nur unter der Bedingung des Tragens der Gesichtsmaske zulässig ist.²⁶ Die (vorgeschriebene) starke Veränderung der Erscheinung einer Person fällt grundsätzlich in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit.²⁷ Die Gesichtsmaskenpflicht ist somit vom Geltungsbereich der persönlichen Freiheit erfasst.

Wie intensiv greift die Gesichtsmaskenpflicht in die persönliche Freiheit? Mögliche Indikatoren hierfür sind die Persönlichkeitsnähe, die Art und Dauer der Beeinträchtigung und die Auswirkungen auf den Lebensalltag der Betroffenen.²⁸

Die Gesichtsmaskenpflicht gilt nicht nur für Medizinalpersonal, welches sich den Umgang mit Hygienemasken ohnehin gewöhnt ist. Vielmehr trifft sie die (bisher) tendenziell «maskenunkundige» Gesamtbevölkerung in einer bestimmten Alltagssituation (öffentlicher Verkehr).

Die Gesichtsmaske bedeckt einen grossen Teil des Gesichts und verändert das optische Erscheinungsbild erheblich. Durch den Wegfall der Mimik wird der Mensch während des Tragens der Gesichtsmaske ein Stück weit entpersonalisiert. Gerade im Sommer kann eine Gesichtsmaske im öffentlichen Verkehr zu unangenehmem Schwitzen im Gesicht führen. Allerdings ist die Dauer des Tragens der Gesichtsmaske im alltäglichen öffentlichen Verkehr (ausser bei langen Reisen) in der Regel überschaubar.

Die Gesichtsmaske lässt sich überdies schnell auf- und absetzen, ohne dass sich das Gesicht anatomisch verändert. Es braucht daher nach der Verwendung der Gesichtsmaske auch nicht Tage bis Wochen, um den optischen «Ausgangszustand» wiederherzustellen. Dies wäre etwa bei einer «Zwangsrasur» der Fall. Selbst eine solche stellt (zumindest im Zusammenhang mit einer Konfrontation des Beschuldigten mit Zeugen eines ihm vorgeworfenen schweren Verbrechens) keinen besonders schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar.²⁹

Schliesslich reduziert die Pflicht, im öffentlichen Verkehr eine Gesichtsmaske zu tragen, lediglich den Reisekomfort ein wenig. Die Transportmöglichkeit und die Bewegungsfreiheit an sich stellt sie in keiner Weise in Frage.

Die Gesichtsmaskenpflicht bedeutet daher nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit.

5.2. Gesetzliche Grundlage

Wie steht es aber um die gesetzliche Grundlage der Gesichtsmaskenpflicht?

Die Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 Buchstaben a und b EpG.³⁰ Der Bundesrat kann die in Abs. 2 aufgeführten Massnahmen anordnen. Dabei beschränkt sich sein Handlungsspielraum auf die in den Artikeln 31–38 sowie 40 EpG festgelegten Massnahmen.³¹

Art. 31 EpG regelt die «Anordnung der Massnahmen», Art. 32 EpG die «Durchsetzung der Massnahmen». Offenkundig handelt es sich nicht um die «Identifizierung und Benachrichtigung» (Art. 33 EpG), um die «Medizinische Überwachung (Art. 34 EpG), um die «Quarantäne und Absonderung» (Art. 35 EpG), um die «Ärztliche Untersuchung» (Art. 36 EpG), um die «Ärztliche Behandlung» (Art. 37 EpG), um die «Einschränkung bestimmter Tätigkeiten und der Berufsausübung» (Art. 38 EPG) und auch nicht um die «Aufgaben der Ärztinnen und Ärzte» (Art. 39 EpG).

Einschlägig scheint vielmehr Art. 40 EpG³² zu sein. Art. 40 EpG enthält verschiedene Massnahmen, die eine Verminderung enger Kontakte zwischen Personen bezwecken oder eine Exposition in einer bestimmten Umgebung verhindern sollen. Ziel ist es, die Wahrscheinlichkeit zu senken, dass Individuen einem Erreger ausgesetzt und dadurch möglicherweise infiziert werden. Diese Massnahmen sind auf die kollektive Ebene ausgerichtet (social distancing) und betreffen vor allem Veranstaltungen, Schulen und Unternehmen, da Menschenansammlungen für die Ausbreitung bestimmter Krankheiten (z. B. Grippe oder Masern) besonders förderlich sind.³³ Nach Art. 40 Abs. 2 Bst. b EpG können Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen geschlossen oder können gegenüber diesen Vorschriften zum Betrieb verfügt werden.

Öffentliche Verkehrsbetriebe sind (obwohl in Art. 40 EpG und in den zugehörigen Materialien nicht explizit erwähnt) als öffentliche Institution im Sinne von Art. 40 Abs. 2 Bst. b EpG zu qualifizieren. Einerseits gelten nach Art. 3a Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage für die Definition der Fahrzeuge des öffentlichen Verkehrs nach Abs. 1 «Fahrzeuge von Unternehmen mit einer Konzession nach Art. 6 oder einer Bewilligung nach Art. 8 des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009». Davon ausgenommen sind Skilifte und Sesselbahnen; für diese gelten die Massnahmen, die der Betreiber im Schutzkonzept festlegt.³⁴ Andererseits trifft Unternehmen im Eisenbahn-, Bus-, Schiffs- oder Flugverkehr im Zusammenhang mit der «Bekämpfung von Organismen» (Art. 47 EpG) eine gesetzliche Mitwirkungspflicht. Sowohl Art. 3a Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage wie auch Art. 47 EpG unterstreichen die zumindest partiell wichtige Rolle öffentlicher Verkehrsbetriebe bei einer Seuchenbekämpfung.

Zu den «Vorschriften zum Betrieb» nach Art. 40 Abs. 2 Bst. b EpG zählen z. B. Hygienemassnahmen.³⁵

Offenkundig ist auch die Verwendung von Schutzmaterial (wie Masken, Brillen, Überschürzen, Handschuhen) eine Hygienemassnahme.³⁶

Der Bundesrat stellt nach Art. 44 Abs. 1 EpG die Versorgung der Bevölkerung mit den wichtigsten zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten geeigneten Heilmitteln sicher, soweit er sie nicht durch Massnahmen nach dem Landesversorgungsgesetz vom 8. Oktober 1982³⁷ gewährleisten kann. Zu den wichtigen Medizinprodukten gehören u.a. auch Schutzmasken.³⁸

Die (angeordnete) Verwendung von Gesichtsmasken bei der Bekämpfung der Covid-19-Pandemie steht somit offensichtlich im Sinn und Geist des EpG. Da es sich bei der Gesichtsmaskenpflicht um einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit handelt, genügt Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage als rechtliche Grundlage. Die Gesichtsmaskenpflicht muss nicht im EpG selbst vorgesehen sein.³⁹ Die Gesichtsmaskenpflicht steht als Massnahme zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie überdies klarerweise im öffentlichen Interesse.

5.3. Verhältnismässigkeit

Ist die Gesichtsmaskenpflicht verhältnismässig? Generell kann u.a. eine Gesichtsmaskenpflicht gegenüber anderen Massnahmen, z.B. einer vollständigen Ausgangssperre oder zeitlich lange andauernden, strengen Versammlungseinschränkungen und Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit, eine mildere Massnahme darstellen.⁴⁰ Zumindest eine gewisse zusätzliche Evidenz für die Schutzwirkung von Gesichtsmasken bei der Bekämpfung der Covid-19-Pandemie ist seit Kurzem vorhanden (Ziffer 3.1 vorne). Der Gesichtsmaske kann daher als in gewisser Weise wohl wirksames, jedoch mildes Mittel zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie einstweilen eine «Chance» gegeben werden.

Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage sieht Ausnahmen von der Gesichtsmaskenpflicht für bestimmte Personengruppen vor. Daher werden besonders verletzliche Personen durch die Gesichtsmaskenpflicht gar nicht erst beeinträchtigt.

Die Verhältnismässigkeit müsste bei einer Ausdehnung der Gesichtsmaskenpflicht neu geprüft werden. Bei einer Ausweitung der Maskenpflicht z.B. auf Geschäfte wären auch negative wirtschaftliche Aspekte zu berücksichtigen. Die Leute verweilen mit Gesichtsmaskenpflicht tendenziell kürzer im Laden und kaufen im Ergebnis weniger ein.⁴¹ Auch das Risiko, sich mit Covid-19 anzustecken, ist im öffentlichen Verkehr und in Geschäften wohl unterschiedlich hoch. Im öffentlichen Verkehr kann auf Grund der fixen Position eines Reisenden (z.B. im Sitzplatz) der Kontakt zur räumlich nächsten Person (zumindest bei hinreichender Belegung des öffentlichen Verkehrsmittels) je nach Fahrdauer über längere Zeit anhalten. «Wenn die Distanz von 1,5 Metern während mehr als 15 Minuten nicht eingehalten werden kann, besteht ein erhebliches Ansteckungsrisiko.»⁴² Auf Grund der Zirkulation der Kundinnen und Kunden in einem Geschäft wird vermutlich (selbst in Stosszeiten) der Kontakt unter den Menschen von 1,5 Metern und während 15 Minuten eher seltener unter- bzw. überschritten. Es gibt denn auch zumindest Hinweise, dass im Detailhandel kein erhöhtes Covid-19-Risiko besteht.⁴³

Nach dem Gesagten ist die Gesichtsmaskenpflicht nach Art. 3a Covid-19-Verordnung besondere Lage rechtlich vorläufig kaum erfolgreich zu beanstanden. Die Rechtskonformität der Gesichtsmaskenpflicht wird hingegen bei veränderter epidemiologischer Lage umgehend zu überprüfen sein.

6. Präjudiz für die Gesichtsmaskenpflicht während der Grippesaison

Mit der Gesichtsmaskenplicht bei Covid-19 hat der Bundesrat ein entsprechendes Präjudiz für die kommende Grippewelle geschaffen,⁴⁴ denn Covid-19 ist, gegenüber den bisher bekannten Infektionskrankheiten, insbesondere der Grippe, ein zusätzliches Problem für das Gesundheitswesen. Die Zukunft wird zeigen, inwieweit die Grippe und Covid-19 in problematischem Mass gleichzeitig auftreten oder ob sich diese beiden Krankheiten zeitlich «abwechseln».

In der Schweiz führt die Grippe jedes Jahr zu 112'000 bis 275'000 Arztkonsultationen. Aufgrund von Krankheitskomplikationen kommt es ausserdem zu mehreren tausend Hospitalisationen und zu mehreren hundert Todesfällen. Davon betroffen sind vorwiegend Menschen mit einem erhöhten Risiko für Grippekomplikationen (Schwangere, Frühgeborene, ältere Menschen und Menschen mit bestimmten chronischen Erkrankungen).⁴⁵ Hygienemasken bieten auch bei der Grippe einen gewissen Schutz. Hygienemasken schützen aber in erster Linie die Personen im Umfeld des Trägers und nicht den Träger selbst.⁴⁶ Es wird von fachkundiger Seite indessen noch zu erläutern sein, warum dieselben Masken bei der Grippe primär die Personen im Umfeld des Trägers und nicht ebenso den Träger selbst schützen, bei Covid-19 jedoch gleichermassen «uns selber und unsere Mitmenschen» (Ziffer 2 vorne).

Konsequenterweise müsste also der Bundesrat nach Massgabe einer Gesamtsicht auf die öffentliche Gesundheit (keine Überlastung des Gesundheitswesens usw.) bei der Grippe gleiche Massstäbe anlegen und während der Grippesaison eine Gesichtsmaskenpflicht im öffentlichen Verkehr zumindest in Erwägung ziehen.

Dr. iur. Kaspar Gerber, LL. M., wissenschaftlicher Mitarbeiter (Postdoc) am Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht, Universität Zürich.

1. Bundesrat, Medienkonferenz vom 1. Juli 2020, (https://www.youtube.com/watch?v=BkAyeWznYB0&feature=emb_logo) (alle Websites zuletzt besucht am 8. Juli 2020).
2. Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020 (Stand am 6. Juli 2020), SR 818.101.26; AS 2020 2213 (https://www.admin.ch/opc/de/official-compilation/2020/2735.pdf).
3. «Als Gesichtsmasken im Sinne dieser Bestimmung gelten Atemschutzmasken, Hygienemasken sowie auch Textilmasken, die eine hinreichende, Dritte schützende Wirkung haben. Primär werden zertifizierte bzw. konforme Masken empfohlen. Textilmasken, welche die Empfehlungen der Swiss National COVID-19 Science Task Force erfüllen, sind gegenüber andern Textilmasken, speziell Eigenanfertigungen, zufavorisieren. Schals oder andere unspezifische Textilien sind keine Gesichtsmasken.» (Bundesamt für Gesundheit [BAG], Erläuterungen zur Verordnung vom 19. Juni 2020 über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der COVID-19-Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26], Version vom 3. Juli 2020 [inkl. Erläuterungen zu Art. 3a, der am 6. Juli in Kraft tritt], S. 3 [https://www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/mt/k-und-i/aktuelle-ausbrueche-pandemien/2019-nCoV/erlaeuterungen-besondere-lage.pdf.download.pdf/Erlaeuterungen_Covid-19-Verordnung_besondere_Lage.pdf]).
4. Bundesrat (Fn. 1), Votum Simonetta Sommaruga, 2m52s–56s; vgl. auch Votum Alain Berset 48m22s–48m31s.
5. Bundesrat (Fn. 1), Votum Berset, 50m24s–51m25s.
6. Bundesrat (Fn. 1), Votum Sommaruga, 51m47s–53m09s.
7. Bundesrat (Fn. 1), Votum Berset, 48m12s–48m44s.
8. Bundesrat (Fn. 1), Votum Stefan Kuster, Leiter Abteilung Übertragbare Krankheiten im BAG,1h19m30s–1h20m26s.
9. Die «Centers for Disease Control and Prevention» sind eine Behörde des US-amerikanischen Gesundheitsministeriums mit Sitz in Druid Hills (https://www.cdc.gov/).
10. Swiss National COVID-19 Science Task Force (Task Force), Benefits of wearing masks in community settings where social distancing cannot be reliably achieved, Policy Brief vom 1. Juli 2020, S. 1 (https://ncs-tf.ch/de/policy-briefs/benefits-of-mask-wearing-1-july-2020-en/download).
11. Pschyrembel Online, COVID-19-Infektion (https://www.pschyrembel.de/COVID-19-Pandemie/A0TJ7/doc/).
12. Fn. 3 vorne.
13. Task Force (Fn. 10), S. 5.
14. Task Force (Fn. 10), S. 4.
15. «Typisch sind grippeähnliche Symptome (Fieber, trockener Husten, bis 85 %), seltener schwere Verläufe mit Atemnot (bis 15 %) bis hin zum beatmungs­pflichtigen Lungenversagen (bis 6 %). Die Sterblichkeit beträgt 0,25 bis 3 % abhängig von der Qualität der medizinischen Versorgung.» (Pschyrembel Online, COVID-19-Infektion [https://www.pschyrembel.de/COVID-19-Pandemie/A0TJ7/doc/]).
16. So Marcel Salathé, Mitglied der «Swiss National COVID-19 Science Task Force» im Schweizer Radio und Fernsehen (SRF) am 2. Juli 2020, «Zug und Tram sind nicht genug» (https://www.srf.ch/news/schweiz/zug-und-tram-sind-nicht-genug-braucht-es-eine-generelle-maskenpflicht-marcel-salathe).
17. «Aargauer Zeitung» vom 5. Juli 2020, «Schweiz hamstert Beatmungsgeräte und Masken» (https://www.aargauerzeitung.ch/schweiz/verspielen-wir-den-lockdown-chume-noed-druus-ueli-maurer-verzichtet-auf-corona-app-137362395).
18. «Aargauer Zeitung» vom 16. Juni 2020, «Bundesrat Berset warnt: ‹Die Sorglosigkeit könnte sich rächen›» (https://www.aargauerzeitung.ch/schweiz/bundesrat-berset-warnt-die-sorglosigkeit-koennte-sich-raechen-138162244).
19. Task Force (Fn. 10), National Covid-19 Science Task Force alarmiert über den rapiden Anstieg der Zahl der SARS-CoV-2-Infektionen in der Schweiz, Policy Brief vom S. 1 (National COVID-19 Science Task Force alarmiert über Anstieg der SARS-CoV-2-Infektionen (03 July 20 -GE). Allerdings bestehen gegenwärtig offenbar deutliche Überkapazitäten bei den Beatmungsgeräten (Näheres in der «Aargauer Zeitung» [Fn. 17]).
20. So Monika Bütler, Mitglied der «Swiss National COVID-19 Science Task Force», im «Blick» vom 4. Juli 2020, «Starökonomin Monika Bütler im grossen Covid-19-Interview» (https://www.blick.ch/news/wirtschaft/staroekonomin-monika-buetler-59-im-grossen-corona-interview-ich-sehe-eine-mitverantwortung-der-behoerden-id15968404.html?utm_medium=social&utm_campaign=share-button&utm_source=twitter). Auch der sattsam bekannte (tatsächliche oder vermeintliche) Mangel an Toilettenpapier ist für viele Menschen ein Signal für eine «nicht normale» Lage.
21. BAG, Neues Coronavirus: So schützen wir uns (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/so-schuetzen-wir-uns.html).
22. BAG, Point de Presse Coronavirus, 3. Juli 2020, Votum Toni Häne, Leiter Personenverkehr SBB, 1h21m21s–1h22m04s (https://www.youtube.com/watch?time_continue=1&v=HGCx5xeCi6I&feature=emb_logo).
23. So (und mit einer anschliessenden Gesamteinschätzung der Rechtslage bei der Maskenpflicht) Evelyne Schmid, assoziierte Professorin an der Universität Lausanne im SRF am 5. Juli 2020, «Der Staat muss manchmal auch aktiv tätig werden» (https://www.srf.ch/news/schweiz/maskenpflicht-und-grundrechte-der-staat-muss-manchmal-auch-aktiv-taetig-werden).
24. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Stand am 1. Januar 2020), SR 101.
25. BGE 117 Ia 472 E. 4a.
26. Art. 10 Abs. 2 BV.
27. Vgl. BGE 112 Ia 161 E. 3 am Beispiel der (zwangsweisen) Entfernung des Bartes. «Die Entfernung des Bartes kann die Erscheinung einer Person stark verändern.» (E. 3b).
28. So Regina Kiener/Walter Kälin/Judith Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, S. 95.
29. «Zwangsrasur. Die Anordnung der Bartrasur zwecks Konfrontation des Beschuldigten mit Zeugen eines ihm vorgeworfenen schweren Verbrechens stellt keinen besonders schweren Eingriff in die körperliche Integrität dar (E. 3), verfügt unter dem Gesichtspunkt der Willkür in den §§ 145 und 146 StPO/ZH über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (E. 4a), ist angesichts des dringenden Tatverdachts verhältnismässig (E. 4b) und hält mithin vor dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit stand (E. 4c).» (BGE 112 Ia 161 Regeste).
30. Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG), vom 28. September 2012 (Stand am 25. Juni 2020), SR 818.101.
31. BBl 2011 365 (https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/311.pdf). Diese bundesrätliche Intention gab in den Räten zu keiner Diskussion Anlass. Bei Art. 6 EpG drehte sich die Kontroverse primär um den möglichen «Impfzwang» (AB 2012 N 314–318 [https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=25285]; AB 2012 S 390–391 [https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=20415]; AB 2012 N 1282 [https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=20476]). Die Räte schlossen sich ebenso den bundesrätlichen Vorschlägen zu den Artikeln 31–38 sowie 40 EpG diskussionslos an (AB 2012 N 320 [https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=25285, betreffend Art. 23–73 EpG]; AB 2012 S 392 [https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/amtliches-bulletin/amtliches-bulletin-die-verhandlungen?SubjectId=20415, betreffend Art. 23–52 EpG]).
32. «¹ Die zuständigen kantonalen Behörden ordnen Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Sie koordinieren ihre Massnahmen untereinander. ² Sie können insbesondere folgende Massnahmen treffen: a. Veranstaltungen verbieten oder einschränken; b. Schulen, andere öffentliche Institutionen und private Unternehmen schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen; c. das Betreten und Verlassen bestimmter Gebäude und Gebiete sowie bestimmte Aktivitäten an definierten Orten verbieten oder einschränken.
    ³ Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen.»
33. BBl 2011 392 (https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/311.pdf).
34. Bundesgesetz über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) vom 20. März 2009 (Stand am 1. Juli 2020), SR 745.1.
35. BBl 2011 392 (https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/311.pdf).
36. BAG, Neues Coronavirus: Schutzkonzepte und –massnahmen (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft/schutzmassnahmen.html).
37. Bundesgesetz über die wirtschaftliche Landesversorgung (Landesversorgungsgesetz, LVG), SR 531.vom 17. Juni 2016 (Stand am 1. Januar 2020).
38. BBl 2011 396 (https://www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2011/311.pdf).
39. Art. 36 Abs. 1 BV. Anders verhält es sich beispielsweise bei obligatorisch erklärten Impfungen nach Art. 6 Abs. 2 Bst. d EpG.
40. Vokinger Kerstin Noëlle, Die digitale Bekämpfung von Covid-19 und die Rolle des Bundes(rates), SJZ 116/2020 S. 412–423, S. 420. Das bedingt hinreichende Kenntnis über die Wirkung nicht-pharmazeutischer Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie (Vgl. dazu Kaspar Gerber, Jusletter Coronavirus-Blog vom 5. Mai 2020 «Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes zum Zweiten - Ein Update zum Jusletter-Beitrag vom 14. April 2020 «Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes»», Abschnitt «Ausgewählte aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisse zur Covid-19-Pandemie»).
41. «Welt» vom 6. Juli 2020, «Einkaufen ohne Maske? Diese Frage spaltet das Land» (https://www.welt.de/wirtschaft/article211072639/Maskenpflicht-Ja-oder-nein-Diese-Frage-spaltet-das-Land.html).
42. BAG, Coronavirus: Weitgehende Normalisierung und vereinfachte Grundregeln zum Schutz der Bevölkerung (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/aktuell/medienmitteilungen.msg-id-79522.html).
43. «Handelszeitung» vom 26. April 2020, «Coronavirus: Offenbar kein erhöhtes Risiko im Detailhandel» (https://www.handelszeitung.ch/unternehmen/coronavirus-offenbar-kein-erhohtes-risiko-im-detailhandel).
44. Das Thema der Grippeimpfung wird an dieser Stelle nicht erörtert.
45. BAG, Saisonale Grippe (Influenza), Verbreitung und Häufigkeit (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/krankheiten-im-ueberblick/grippe.html).
46. BAG, Grippe-Pandemie: Hygienemasken (https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/hygiene-pandemiefall/hygienemasken.html).