Jusletter Coronavirus-Blog

[Verwaltungsrecht] Kettiger / Das Anwaltsgeheimnis im Coronavirus Contact Tracing

Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, ob eine Anwältin bzw. ein Anwalt im Rahmen des Covid-19 Contact Tracings die Namen und Kontaktdaten von Klientinnen und Klienten nennen muss, und kommt zum Schluss, dass das Berufsgeheimnis dies absolut verbietet. Demgegenüber muss die Anwältin bzw. der Anwalt seine Klientschaft selber Informieren, wenn in der Kanzlei eine Person positiv getestet wurde und die betreffenden Klientinnen und Klienten angesteckt worden sein könnten.

1. Einleitung

1.1 Coronavirus Contact Tracing

Die Massnahme des Contact Tracings kann gemäss Art. 33 EpG1 in Betracht kommen. Demnach kann eine «Person, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder ansteckungsverdächtig ist oder Krankheitserreger ausscheidet, […] identifiziert und benachrichtigt werden». Diese Bestimmung erlaubt grundsätzlich die Anordnung eines Contact-Tracing-Systems, das alle Personen identifiziert und benachrichtigt, welche im Ansteckungszeitraum mit einer mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 angesteckten Person so eng verkehrten, dass eine Ansteckung stattfinden konnte. Diese benachrichtigten Personen können dabei als «ansteckungsverdächtig» im Sinne von Art. 33 EpG gelten, wenn auch der Ansteckungsverdacht relativ gering sein mag.2 Die betroffene Person ist gemäss Art. 34 Abs. 2 EpG «verpflichtet, der zuständigen Ärztin oder dem zuständigen Arzt Auskunft über ihren Gesundheitszustand und über ihre Kontakte zu anderen Personen zu geben.» Ob diese Auskunft nur an Ärztinnen und Ärzte persönlich erteilt werden muss oder auch an nichtärztliches Personal des kantonalen Contact Tracings, ist fraglich, denn letztere unterstehen allenfalls nur dem Amtsgeheimnis nicht aber dem ärztlichen Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB3 und nicht den spezifisch geregelten und kanalisierten Meldeflüssen nach Art. 12 ff. EpG. Eine besondere, darüber hinaus gehende Meldepflicht für Anwältinnen und Anwälte besteht nicht; die Meldepflicht gemäss Art. 12 EpG besteht nur für «Ärztinnen und Ärzte, Spitäler und andere öffentliche oder private Institutionen des Gesundheitswesens» sowie für Laboratorien und Unternehmen der Luftfahrt und der Schifffahrt (abschliessende Aufzählung).

Gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. g EpG wird mit Busse bestraft, «wer sich einer angeordneten medizinischen Überwachung entzieht (Art. 34)». Vom Wortlaut der Strafbestimmung her ist fraglich, ob sich diese auch auf die Auskunftspflicht gemäss Art. 34 Abs. 2 EpG bezieht, da der Begriff «angeordnete medizinische Überwachung» nur mit Art. 34 Abs. 1 EpG korreliert. Der Straftatbestand der Verletzung der Mitwirkungspflichten (Art. 83 Abs. 1 Bst. l) bezieht sich ausdrücklich nur auf den Bereich des internationalen Personen- und Warenverkehrs (Art. 43, 47 Abs. 2 und 48 Abs. 2 EpG). Im (Not-)Verordnungsrecht des Bundesrats finden sich keine weiteren individuellen Melde- oder Auskunftspflichten für Einzelpersonen und keine weitergehenden Strafbestimmungen. Genauer abzuklären wäre allenfalls noch, ob das Verweigern der Auskunft angesichts der Auskunftspflicht eine strafbare Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) darstellt.4 Personen, die Auskünfte über Kontakte zu anderen Personen verweigern, riskieren mithin allenfalls eine Busse bis CHF 10'000 nach Art. 83 Abs. 1 Bst. g EpG, eventuell eine Geldstrafe von höchstens 30 Tagessätzen wegen Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB).

1.2 Fragestellung

Auch Anwältinnen und Anwälte und deren Kanzleipersonal können an Covid-19 erkranken. Die kantonalen Behörden ermitteln im Rahmen des Contact Tracings gemeinsam mit der positiv getesteten Person, mit wem letztere engen Kontakt hatte – und zwar in den zwei Tagen vor Auftreten von Krankheitssymptomen bis zur Anweisung zur Isolation.5 Es stellt sich dann für Anwältinnen und Anwälte die Frage, ob sie im Rahmen solcher Befragungen auch die Namen von Klientinnen und Klienten bekanntgeben dürfen, sollen oder müssen, mit welchen sie im fraglichen Zeitraum persönlichen Kontakt hatten. Dieser Frage soll im vorliegenden Beitrag nachgegangen werden.

2. Positionen kantonaler Anwaltsaufsichtsbehörden

2.1 Grundsätzliches

Es sind zum Zeitpunkt des Abfassens dieses Beitrags keine im Internet frei zugänglichen Stellungnahmen von kantonalen Anwaltsaufsichtsbehörden zur eingangs gestellten Frage zu finden.6

2.2 Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern

Die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern gab zur Frage auf Anfrage des Bernischen Anwaltsverbands (BAV) hin eine Stellungnahme ab, die in der Verbandszeitschrift des BAV veröffentlicht wurde:7

«(1) Bei der Bekanntgabe von Personen, mit denen die angefragte Anwältin oder der angefragte Anwalt Kontakt hatte, ist ein allfälliges Mandatsverhältnis nicht preis zu geben. Der Kontakt konnte in irgendeinem Rahmen (beruflich, privat, Veranstaltung, Sport, Weiterbildung etc ) stattgefunden haben.

(2) Sollte es, aus welchen Gründen auch immer, zu einer Bekanntgabe des Mandatsverhältnisses kommen, kann sich der Anwalt, die Anwältin unseres Erachtens auf Notstand berufen. Eines Entbindungsgesuchs bedarf es nicht. Dies aus folgenden Überlegungen: Neben den Standardfällen der Entbindungen durch den Klienten selber oder durch die Anwaltsaufsichtsbehörde, kommt zunächst eine gesetzliche Auskunftspflicht in Frage (Art. 321 Abs. 3 StGB). Allerdings muss sich eine solche gesetzliche Ausnahmebestimmung nach herrschender Lehrmeinung spezifisch an die betroffenen Berufsgeheimnisträger richten. Allgemein statuierte Auskunftspflichten reichen nicht aus. Im Gegensatz z.B. zu Ärzten (z.B. Art 12 Epidemiengesetz) hat jedoch weder der eidgenössische noch ein kantonaler Gesetzgeber solche Melde- oder Auskunftspflichten für Anwälte erlassen. Die gesetzliche Auskunftspflicht hilft hier somit nicht weiter. Die Lehre ist sich einig, dass eine Preisgabe von Klienteninformationen aufgrund von Notwehr oder Notstand möglich sein muss; auch wenn zumindest bisher weitgehend davon ausgegangen wurde, dass dies in der Anwaltspraxis kaum je vorkommen wird. Als einzig einigermassen vergleichbares (allerdings Lehrbuch-)Beispiel, wird eine Hypothese aufgeführt, wo es um die Verhinderung der Ansteckung eines Partners mit dem HIV-Virus geht. Für den rechtfertigenden Notstand gelten die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität. Erforderlich ist also, dass der Anwalt eine unmittelbare Gefahr für einen Dritten nur mit Preisgabe von Klienteninformationen wird abwenden können. Zudem müssen die Interessen des Dritten höherwertig sein als diejenige des Klienten an der Geheimhaltung (z B Gefährdung von Leib und Leben). Und eine Entbindung der Aufsichtsbehörde kann aus Zeitgründen nicht eingeholt werden. Liegt bei einem Anwalt oder einer Anwältin ein positives Testresultat des Coronavirus vor und sind im Rahmen des Contact Tracing gegenüber der zuständigen kantonalen Behörde die Personen ausfindig zu machen, welche sich gegebenenfalls ebenfalls in Quarantäne begeben müssen, sind die obgenannten Voraussetzungen unseres Erachtens gegeben, auch wenn sich der Kreis der «Dritten» ja nicht zum Voraus abschliessend bestimmen lässt, da diese erst noch ausfindig gemacht werden müssen. Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit dürfte es in der Regel schwierig werden, vorgängig bei der Klientschaft eine Entbindung einzuholen (was aber der sicherste Weg wäre), und ein Entbindungsverfahren vor der Anwaltsaufsichtsbehörde wird aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit erst recht nicht möglich sein. Dabei versteht es sich natürlich von selbst, dass die bekannt zu gebenden Informationen auf das für das Contact Tracing erforderliche Minimum zu beschränken sind.»

Der Vorstand des Bernischen Anwaltsverbands (BAV) empfiehlt in der Folge seinen Mitgliedern, sich bei Mandatsannahme für den Fall einer Meldung beim Contact Tracing vom Anwaltsgeheimnis entbinden zu lassen; dann sei man auf der sicheren Seite. Ansonsten müsste man sich auf Notstand berufen, was eine Güterabwägung bedingt, jedoch gemäss Anwaltsaufsichtsbehörde in der Regel möglich sein sollte.8

3. Das Anwaltsgeheimnis

3.1 Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB

Gemäss Art. 321 Ziff. 1 StGB werden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie ihre Hilfspersonen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn sie ein «Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen haben». Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte im Sinne dieser Strafnorm sind Inhaberinnen und Inhaber eines kantonalen oder ausländischen Anwaltspatents. Das Geheimnis müssen diese nicht im Rahmen einer Monopoltätigkeit erfahren haben; erforderlich ist nur, dass dies im Rahmen einer Tätigkeit erfolgte, die zum typischen Aufgabenbereich des Anwaltsberufs gehört.9 Zu den typischen anwaltlichen Aufgaben zählen beispielsweise die juristische Beratung, das Verfassen von juristischen Rechtsschriften und Urkunden sowie die Unterstützung und Vertretung in einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren.10 Die Geheimhaltungspflicht erstreckt sich unter anderem auf die blosse Tatsache der Mandatsführung und die Art des Auftrags.11 Als Geheimnis in Betracht fällt insbesondere alleine schon der Name der Klientin bzw. des Klienten bzw. der Umstand, dass diese bzw. dieser die Anwältin bzw. den Anwalt aufgesucht hat. Kontakte, die eine Anwältin bzw. ein Anwalt nennt, sind vermutungsweise (primär) beruflicher Art. Deshalb verletzt die Nennung der Namen und Adressen von Klientinnen und Klienten im Rahmen des Contract Tracings das Berufsgeheimnis und ist strafbar, dies auch dann, wenn nicht ausdrücklich auf ein Mandatsverhältnis hingewiesen wird.12 Für die Person des Contract Tracings, der ein Name von einer praktizierenden Anwältin bzw. einem praktizierenden Anwalt mitgeteilt wird und die die genannte Person kennt, kann sich nämlich aus den ihr bekannten Umständen ergeben, dass nur ein Mandatsverhältnis zum Kontakt mit der Anwältin bzw. den Anwalt geführt haben kann. Mithin verbietet das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB der Anwältin bzw. dem Anwalt, im Rahmen des Contact Tracings Namen von Klientinnen oder Klienten zu nennen, die im fraglichen Zeitraum im persönlichen Kontakt standen; diese dürfen auch nicht als vermeintliche private Kontakte genannt werden.

3.2 Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA

Gemäss Art. 13 Abs. 1 BGFA13 unterstehen Anwältinnen und Anwälte «zeitlich unbegrenzt und gegenüber jedermann dem Berufsgeheimnis über alles, was ihnen infolge ihres Berufes von ihrer Klientschaft anvertraut worden ist.» Die Entbindung vom Berufsgeheimnis verpflichtet Anwältinnen und Anwälte nicht zur Preisgabe des Anvertrauten (Art. 13 Abs. 1 BGFA). Nach Art. 13 Abs. 2 BGFA sorgen sie «für die Wahrung des Berufsgeheimnisses durch ihre Hilfspersonen»; es besteht somit eine gesetzliche Pflicht, aktiv für die Wahrung des Berufsgeheimnisses in der Kanzlei tätig zu sein. Nach Auffassung des Gesetzgebers handelt es sich beim Berufsgeheimnis um eine zentrale Berufsregel;14 es stellt einen unerlässlichen Baustein des formellen und materiellen Rechtsstaats dar15. Der Begriff des Geheimnisses in Art. 13 BGFA deckt sich mit dem Geheimnisbegriff von Art. 321 StGB.16 Mithin verletzt auch hier die blosse Bekanntgabe der Namen von Klientinnen und Klienten das Berufsgeheimnis.17 Art. 13 BGFA findet nur auf Anwältinnen und Anwälte Anwendung, die im kantonalen Register eingetragen sind,18 bei diesen allerdings auch auf die bloss beratende Tätigkeit19. Das Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA ist nicht strafbewehrt, dessen Verletzung kann aber erhebliche disziplinarische Folgen nach sich ziehen.20 Im Gegensatz zum Straftatbestand von Art. 321 StGB kann schon die fahrlässige Verletzung des Berufsgeheimnisses zu einer Disziplinarmassnahme führen.21 Die Berufsregel von Art. 13 BGFA ist bereits dann verletzt, wenn das Verhalten (Tat oder Unterlassung) einer Anwältin bzw. eines Anwalts dazu führt, dass das Berufsgeheimnis ernsthaft gefährdet wird.22 Dies ist bei der Bekanntgabe der Namen von Klientinnen bzw. Klienten an Personen des Contact Tracings grundsätzlich der Fall. Mithin verbietet auch das Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA der Anwältin bzw. dem Anwalt, im Rahmen des Contact Tracings Namen von Klientinnen oder Klienten zu nennen, die im fraglichen Zeitraum im persönlichen Kontakt standen.

4. Sorgfaltspflicht aus dem Mandatsverhältnis

Das Rechtsverhältnis zwischen der Anwältin bzw. dem Anwalt einerseits und der Klientin bzw. dem Klienten andererseits untersteht dem Auftragsrecht nach Art. 394-406 OR23. Art. 398 Abs. 2 OR verpflichtet Anwältinnen und Anwälte, die ihnen übertragenen Geschäfte getreu und sorgfältig zu führen.

Die auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) umfasst auch die Pflicht zur Diskretion und Geheimhaltung.24 Zudem werden Anwältinnen und Anwälte auch nach Art. 28 Abs. 1 ZGB25 und den einschlägigen Regelungen des Datenschutzrechts privatrechtlich zum Schutz der Persönlichkeit und Privatsphäre der Klientinnen und Klienten verpflichtet.26 Bei der vertraglichen Schweigepflicht geht es – anders als beim strafrechtlichen Schutz des Berufsgeheimnisses – nicht primär um die Wahrung von Geheimnissen, sondern um die Verschwiegenheit an sich; entscheidend ist nicht die objektive Geheimhaltungswürdigkeit sondern alleine das subjektive Geheimhaltungsinteresse der Klientschaft.27 Von der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht erfasst wird insbesondere auch das Bestehen eines Auftragsverhältnisses und der Name der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers.28 Die Diskretionspflicht schützt auch das Interesse der Klientschaft, nicht ins Gerede zu kommen.29 Mithin verbietet auch die vertragliche Bindung aus Auftragsrecht der Anwältin bzw. dem Anwalt, im Rahmen des Contact Tracings Namen von Klientinnen oder Klienten zu nennen, die im fraglichen Zeitraum im persönlichen Kontakt standen.

Aus der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) sowie aus Art. 12 Bst. a BGFA ergibt sich auch die Pflicht der Anwältin und des Anwalts, die Klientschaft vor Schaden zu bewahren. Dies gilt auch für Gesundheitsschäden, auch wenn dies im Anwaltsrecht bis heute wohl kaum angedacht wurde. Zudem gilt als selbstverständlich, dass die Anwältin bzw. der Anwalt die Klientin bzw. den Klienten – im Sinne der auftragsrechtlichen Benachrichtigungspflicht – über alle wichtigen Vorgänge, die den erhaltenen Auftrag berühren, bekannt gibt. Somit sind Anwältinnen und Anwälte verpflichtet, ihre Klientinnen und Klienten unverzüglich darüber zu informieren, wenn sie selber oder andere Personen in der Kanzlei positiv auf eine Infektion mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 getestet wurden und die Klientin bzw. der Klient im massgeblichen Zeitraum30 mit der Anwältin bzw. dem Anwalt bzw. mit der anderen Person in der Kanzlei persönlichen Kontakt hatte (sich also z.B. für eine Besprechung in der Kanzlei aufhielt). Da die Anwaltstätigkeit eine unterstützende und beratende ist, genügt eine blosse Information nicht; die Klientin bzw. der Klient sind vielmehr aufzufordern, sich – zumindest vorläufig – in Quarantäne zu begeben, mit dem kantonalen Contact Tracing oder der Hausarztpraxis Kontakt aufzunehmen und sich testen zu lassen.

5. Legale Durchbrechung des Berufsgeheimnisses

5.1 Entbindung durch Klientschaft

Nach Art. 321 Ziff. 2 StGB kann die Klientin bzw. der Klient die Anwältin bzw. den Anwalt vom Berufsgeheimnis entbinden, so dass die Bekanntgabe bestimmter Inhalte des Geheimnisses nicht strafbar ist. In gleicher Weise kann eine Entbindung vom Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA erfolgen.31 Die Einwilligung in die Offenbarung des Berufsgeheimnisses bezieht sich in der Regel immer gleichzeitig auf das strafrechtliche und anwaltsrechtliche Berufsgeheimnis sowie auf die auftragsrechtliche Schweige- und Diskretionspflicht. Die Entbindung vom Berufsgeheimnis kann sich auch nur auf die Tatsache der Verbindung aus dem Mandat zu einer Anwältin bzw. einem Anwalt beziehen.32 Die Entbindung durch die Klientin oder den Klienten muss stets in einer konkreten Situation mit Bezug auf eine bestimmte Information und die Offenbarung an eine bestimmte Person oder Institution erfolgen.33 Somit ist die vom BAV vorgeschlagene generelle vertragliche Ermächtigungsklausel zur Information des Contact Tracings34 wohl nicht zulässig. Demgegenüber ist es aber möglich und zulässig, dass die Anwältin bzw. der Anwalt bei der verpflichtenden Information über den Covid-19-Fall der Klientin bzw. dem Klienten anbietet, die Information des Contract Tracings betreffend deren Person zu übernehmen und um eine entsprechende Einwilligung ersucht. Es ist durchaus denkbar, dass die Klientin bzw. der Klient oder bei Unternehmen die im Auftrag der Klientschaft handelnde natürliche Kontaktperson ein Interesse an der möglichst raschen Information des Contact Tracings durch die Anwältin bzw. den Anwalt hat (allenfalls aus arbeitsrechtlichen Gründen). Die Einwilligung bedarf keiner besonderen Form,35 eine telefonische Einwilligung würde genügen; aus Beweisgründen wird aber mindestens eine Einwilligung per eMail oder SMS empfohlen.

5.2 Entbindung durch Aufsichtsbehörde

Eine Entbindung vom Berufsgeheimnis ist auch durch die zuständige Aufsichtsbehörde (Art. 14 BGFA) möglich; nach Art. 321 Ziff. 2 StGB hat die Einwilligung der Aufsichtsbehörde schriftlich zu erfolgen. Die Klientin bzw. der Klient hat i.d.R. Anspruch auf rechtliches Gehör.36 Ein solches Einwilligungsverfahren, das schriftlich oder doch zumindest auf dem Weg des elektronischen Rechtsverkehrs stattfinden muss, ist zu umständlich und zeitraubend und damit im Rahmen des Contact Tracings bei Covid-19-Fällen untauglich. Deshalb erübrigen sich weitere Ausführungen. Auch eine generelle Einwilligung der Aufsichtsbehörde in die Preisgabe von Klientendaten bei Covid-19-Fällen in Anwaltspraxen auf dem Weg einer Allgemeinverfügung ist nicht möglich; eine solche generelle Einwilligung könnte nur der Bundesrat auf dem Weg von Notverordnungsrecht in Abweichung von StGB und BGFA schaffen.

5.3 Mitteilungspflichten und -rechte

Gesetzliche Mitteilungsrechte oder Mitteilungspflichten gelten grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund (Art. 14 SGB) für die Offenbarung eines Berufsgeheimnisses (Art. 321 Ziff. 3 StGB).37In Lehre und Rechtsprechung ist jedoch allgemein anerkannt, dass sich das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB nur mit einer besonderen (spezifischen) Regelung einschränken lässt; eine allgemeine Pflicht zur Aussage, die für jede Person gilt, genügt nicht.38

Bei Art. 34 Abs. 2 EpG handelt es sich um eine solche allgemeine Auskunftspflicht («Jedermannspflicht»). Es ist somit davon auszugehen, dass Art. 34 Abs. 2 EpG keine Auskunftspflicht gegenüber Behörden im Sinne von Art. 321 Ziff. 3 StGB darstellt und damit die Anwältin bzw. der Anwalt nicht verpflichtet ist, einer Ärztin bzw. einem Arzt oder den mit dem Contact Tracing beauftragten Organisationen die Namen seiner Klientinnen bzw. Klienten bekanntzugeben – das Anwaltsgeheimnis geht hier vor.

Das dies zutrifft, zeigt sich bei einer Analyse von prozessrechtlichen Auskunftspflichten der Anwältin bzw. des Anwalts. Im Zivilprozess ist das Berufsgeheimnis umfassend geschützt: Art. 166 Abs. 1 ZPO39 erlaubt Anwältinnen und Anwälten die Mitwirkung bei der Beweiserhebung zu verweigern, wenn sie sich wegen Verletzung des Berufsgeheimnisses nach Art. 321 StGB strafbar machen würden; sie dürfen somit die Aussage als Zeugen und die Herausgabe von Unterlagen straflos verweigern.40 Die Regelung von Art. 166 ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil heute zahlreiche kantonale Verwaltungsprozessordnungen bezüglich des Beweisrechts auf die ZPO verweisen und damit im kantonalen Verwaltungsverfahren Art. 166 ZPO als kantonales Recht gilt. Das Contact Tracing im Sinne des EpG stellt einen kantonalen Vollzug von Bundesrecht dar, der in eine Anordnung (Verfügung) einer Quarantäne für betroffene Personen mündet und deshalb als Verwaltungsverfahren zu gelten hat, in welchem der nach Art. 34 Abs. 2 EpG auskunftspflichtige Person die Stellung einer Zeugin bzw. eines Zeugen zukommt. Selbst im Bereich des Kindesschutzes wird das Berufsgeheimnis über die Meldepflicht (Gefährdungsmeldung, wenn «die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines Kindes gefährdet ist») gestellt (Art. 324d Abs. 1 ZGB) und nur ein Melderecht geschaffen (Art. 314c Abs. 2 und 314e Abs. 2 ZGB). Im Erwachsenenschutzbereich bleibt das Berufsgeheimnis bei den Gefährdungsmeldungen in jedem Fall vorbehalten (Art. 443 Abs. 1 und 2). Gemäss Art. 171 Abs. 1 StPO haben Anwältinnen und Anwälte auch im Strafverfahren ein Zeugnisverweigerungsrecht auf Grund des Berufsgeheimnisses und müssen nach dem klaren Willen des Gesetzgebers selbst dann nicht aussagen, wenn sie vom Berufsgeheimnis entbunden wurden (Art. 171 Abs. 4 StPO).41 Beim Erlass des EpG im Jahr 2012 musste die Problematik der Aussagen von Anwältinnen und Anwälten vor dem Hintergrund des Berufsgeheimnisses für das Parlament als bekannt vorausgesetzt werden. Bezüglich Art. 34 Abs. 2 EpG kann somit auch kein Stillschweigen des Gesetzgebers dahingehend angenommen werden, dass Art. 34 Abs. 2 EpG dem Berufsgeheimnis vorgeht – das Gegenteil ist der Fall. Insgesamt kommt man zum Schluss, dass das Anwaltsgeheimnis der Auskunftspflicht nach Art. 34 Abs. 2 EpG vorgeht.

5.4 Wahrnehmung berechtigter Interessen

Ein Rechtfertigungsgrund für die Offenbarung eines Berufsgeheimnisses kann sich in der Form der Wahrnehmung berechtigter Interessen ergeben.42 Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die Straftat notwendig und angemessen ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht.43 Diese Voraussetzungen müssen auch erfüllt sein, wenn es dem Täter nicht um die Wahrung von eigenen privaten, sondern um die Wahrnehmung öffentlicher Interessen geht, also vorliegend um die Wahrung des Gesundheitsschutzes Dritter und der im öffentlichen Interesse liegenden Covid-19-Bekämpfung mittels Contact Tracing. Es darf somit keinen gesetzeskonformen Weg geben, um dem vermeintlich höherrangigen Interesse zum Durchbruch zu verhelfen.44 Beim Berufsgeheimnis im Sinne von Art. 321 StGB steht dem aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen grundsätzlich im Weg, dass eine Offenbarung mit Einwilligung der Klientschaft oder Bewilligung der Aufsichtsbehörde möglich ist und die Anwältin bzw. der Anwalt – nach dem vom Bundesgericht geforderten Kaskadensystem45 – zumindest zuerst versuchen muss, die Bewilligung der Aufsichtsbehörde zu erhalten, bevor er den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen selber geltend machen kann.46 Im Fall einer Covid-19-Erkrankung ist der Anwältin bzw. dem Anwalt zudem die direkte Information seiner Klientschaft möglich, um das berechtigte Interessen dieser am Gesundheitsschutz zu wahren. Mithin fällt vorliegend der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen weg.

5.5 Notstand

Weiter denkbar wäre der Rechtfertigungsgrund eines (rechtfertigenden) Notstands. Art. 17 StGB hält folgendes fest: «Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt.» Notstandsfähig sind grundsätzlich alle Individualrechtsgüter, nicht aber Interessen der Allgemeinheit47 – die im öffentlichen Interesse liegende Pandemiebekämpfung als solche, kann somit keinen rechtfertigenden Notstand begründen.48 Bezogen auf die Offenbarung der Namen von Klientinnen und Klienten als Teil des Berufsgeheimnisses ginge es – genau betrachtet – nicht um eine Rechtfertigung aus Notstand sondern aus Notstandshilfe, denn es ginge nicht um den Schutz eines Individualrechtsgutes der Anwältin bzw. des Anwalts, sondern um den Schutz der Gesundheit der Klientinnen und Klienten.49 Ob schon die blosse Möglichkeit einer Ansteckung mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 durch einen Kontakt mit einer infizierten Person in der Anwaltskanzlei eine für den Notstand geforderte unmittelbare Gefahr50 ist, kann hier offen bleiben. Der Notstandsbegriff ist strikt subsidiär; vorausgesetzt wird, dass die Gefahr nicht anders abwendbar ist.51 Im Fall einer Covid-19-Erkrankung ist der Anwältin bzw. dem Anwalt die direkte Information seiner Klientschaft möglich, um das berechtigte Interessen dieser am Gesundheitsschutz zu wahren. Mithin fällt vorliegend der Rechtfertigungsgrund der Notstandshilfe (Art. 17 StGB) hinsichtlich einer Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB) weg.52

Die Frage des rechtfertigenden Notstands kann man sich auch andersherum stellen: Wenn eine Anwältin bzw. ein Anwalt wegen der Verweigerung der Bekanntgabe der Namen der Klientinnen und Klienten gegenüber dem Contract Tracing sich nach Art. 83 Abs. 1 Bst. g EpG, oder Art. 286 StGB strafbar machen sollte, könnte eine Notstandslage bezüglich der Wahrung des Berufsgeheimnisses geltend gemacht werden. Das Berufsgeheimnis müsste dann vor dem Hintergrund der bisherigen Ausführungen53 als überwiegendes Individualrechtsgut der Klientin bzw. des Klienten betrachtet werden, das nur durch die Verweigerung der Bekanntgabe der Kontakte gewahrt werden kann und deshalb einen rechtfertigenden Notstand begründet.

Interessant ist letztlich bei der vorliegenden Fragestellung, dass es neben dem Abwägen zwischen zwei grundlegenden öffentlichen Interessen, nämlich der Pandemiebekämpfung versus dem Anwaltsgeheimnisses als unerlässlichen Baustein des formellen und materiellen Rechtsstaats,54 parallel um das Abwägen zweier Individialrechtsschutzinteressen der Klientin bzw. des Klienten geht, nämlich des Geheimnis- und Diskretionsschutzes (als Teil des Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 13 BV55) einerseits und des Gesundheitsschutzes (als Teilgehalt der persönlichen Freiheit im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV) andererseits. Umso wesentlicher ist es, dass die Anwältin bzw. der Anwalt betroffene Klientinnen und Klienten direkt informiert und Ihnen damit die Möglichkeit der Abwägung über ihre Individualrechtsschutzgüter selber in die Hand gibt.

6. Abwägung aus Sicht der Anwältin bzw. des Anwalts

Eine betroffene Anwältin bzw. ein betroffener Anwalt befindet sich in der folgenden Rechtslage:

  • Aus der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) sowie aus Art. 12 Bst. a BGFA ergibt sich die Pflicht der Anwältin und des Anwalts, ihre Klientinnen und Klienten unverzüglich darüber zu informieren, wenn sie selber oder andere Personen in der Kanzlei positiv auf eine Infektion mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 getestet wurden und die Klientin bzw. der Klient im massgeblichen Zeitraum56 mit der Anwältin bzw. dem Anwalt bzw. mit der anderen Person in der Kanzlei persönlichen Kontakt hatte.
  • Das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB und Art. 13 BGFA sowie die auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) verbieten es der Anwältin bzw. dem Anwalt, im Rahmen des Contact Tracings Namen von Klientinnen oder Klienten zu nennen, die im fraglichen Zeitraum im persönlichen Kontakt standen (auch nicht in der Form vermeintlich privater Kontakte). Die Verletzung der Geheimhaltungspflicht kann strafrechtliche, erhebliche disziplinarrechtliche und privatrechtliche Folgen haben und zudem das Vertrauensverhältnis zur Klientschaft nachhaltig zerstören.

Beim Berufsgeheimnis handelt es sich um ein zentrales Element des Anwaltsberufes. Aus diesem Grund und angesichts der erheblichen Rechtsfolgen der Verletzung des Berufsgeheimnisses kann sich eine Anwältin oder ein Anwalt schlechterdings eine solche nie leisten – unabhängig von allfälligen anderen Rechtsfolgen.

Eine Bestrafung nach Art. 83 Abs. 1 Bst. g EpG fällt voraussichtlich nicht in Betracht, weil die Verweigerung des Auskunft nach Art. 34 Abs. 2 EpG nicht unter den Straftatbestand fällt57, weil das Berufsgeheimnis der allgemeinen Auskunftspflicht von Art. 34 Abs. 2 EpG vorgeht58 und weil sich die Anwältin bzw. der Anwalt auf rechtfertigenden Notstand berufen kann59. Eine Hinderung einer Amtshandlung (Art. 286 StGB) liegt angesichts der Tatsache, dass die Anwältin bzw. der Anwalt die betroffene Klientschaft selber informiert hat, wohl auch nicht vor, denn in verschiedenen Kantonen sind die zuständigen Behörden angesichts der Überlastung des Contract Tracings – zumindest vorübergehend – dazu übergegangen, positiv getesteten Personen die Aufgabe zu übertragen, ihr nächstes Umfeld oder gar alle bekannte Kontakte selber zu informieren.60 Zudem könnte wegen der Wahrung des Berufsgeheimnisses auch hier rechtfertigenden Notstand geltend gemacht werden.

Aus der Sicht der Anwältin bzw. des Anwalts besteht somit kein zwingender oder halbwegs vernünftiger Grund, den Personen des Contract Tracings Namen und Kontaktdaten von Klientinnen oder Klienten bekannt zu geben.

7. Fazit

Wenn eine Anwältin bzw. ein Anwalt oder eine andere Person in der Kanzlei positiv auf eine Infektion mit dem Coronavirus Sars-CoV-2 getestet werden und Klientinnen oder Klienten im massgeblichen Zeitraum61 mit der Anwältin bzw. dem Anwalt oder mit der anderen Person in der Kanzlei einen engen Kontakt im Sinne eines erhöhten Infektionsrisikos62 hatten, bietet sich folgendes rechtskonformes Vorgehen an:

  • Die Anwältin bzw. der Anwalt informiert unverzüglich die betroffenen Klientinnen und Klienten und rät diesen, sich in Quarantäne zu begeben, selber mit dem Contract Tracing ihres Kantons oder mit der Hausarztpraxis Kontakt aufzunehmen und sich testen zu lassen.
  • Die Anwältin bzw. der Anwalt oder die andere betroffene Person der Kanzlei geben bei der Befrag durch das Contract Tracing keine Namen und Kontaktdaten von betroffenen Klientinnen oder Klienten bekannt, auch nicht als vermeindlich private Kontakte.
  • Wenn die Befragerin bzw. der Befrager des Contact Tracings auf berufliche Kontakte insistiert, wird deren Bekanntgabe unter Hinweis auf das Berufsgeheimnis und unter Hinweis, dass diese schon direkt informiert wurden, ausdrücklich verweigert.

Mag. rer. publ. Daniel Kettiger ist Berater, Rechtsanwalt und Justizforscher in Thun

  1. 1Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) vom 28. September 2012, SR 818.101.
  2. 2Vgl. Nationale Ethikkommission im Bereich der Humanmedizin (NEK), Contact Tracing als Instrument der Pandemiebekämpfung, Zentrale Gesichtspunkte aus der Perspektive der Ethik, Stellungnahme Nr. 33/2020 vom 6. April 2020, S. 12.
  3. 3Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0.
  4. 4Zum Straftatbestand der Hinderung einer Amtshandlung ausführlich Ombudsfrau der Stadt Zürich, Bericht 2015 vom April 2016, S. 47 ff.; Wolfgang Wohlers/Gunhild Godenzi/Stephan Schlegel, Handkommentar StGB, 4. Aufl., Bern 2020, Art. 286, Rz. 5, halten fest, dass eine Erschwerung der Amtstätigkeit durch aktives Tun notwendig ist und blosser Ungehorsam für sich alleine nicht ausreicht, dass der Tatbestand aber erfüllt sein könnte, wenn die Täterschaft zur Förderung der Amtshandlung rechtlich verpflichtet ist (mit Hinweis auf BGE 120 IV 136, E. 2b, S. 140 ff.). In BGE 103 IV 247 hielt das Bundesgericht fest, dass der Tatbestand von Art. 286 StGB durch Auskunftsverweigerung jedenfalls dann nicht erfüllt ist, wenn keine Auskunftspflicht bestand.
  5. 5Vgl. https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft/contact-tracing.html (zuletzt besucht am 19.10.2020); Wenn die positiv getestete Person keine Symptome aufwies (z. B. bei einem Ausbruch in einer kollektiven Unterbringungsstätte getestete Person), beginnt der beim Contact Tracing zu berücksichtigende Zeitraum 48 Stunden vor der Probenahme und reicht bis zur Isolation der getesteten Person.
  6. 6Eigene Recherche des Verfassers (Stand: 15.10.2020).
  7. 7In dubio 3_20, S. 115 ff.
  8. 8Siehe In dubio 3_20, S. 115.
  9. 9Vgl. Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017, Rz. 554 (S. 240).
  10. 10Siehe dazu Fellmann (Fn. 9), Rz. 549 (S. 238).
  11. 11Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 546 (S. 237).
  12. 12Die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern liegt diesbezüglich falsch (siehe oben Ziff. 2.2).
  13. 13Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA) vom 23. Juni 2000, SR 935.61.
  14. 14Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 613 (S. 259); Hans Nater/Gaudenz G. Zindel, in: Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2011, Art. 13, Rz. 14.
  15. 15Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 1.
  16. 16Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 614 (S. 260).
  17. 17Vgl. oben Ziff. 3.1.
  18. 18Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 617 (S. 260 f.).
  19. 19Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 26 f.
  20. 20Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 626 ff. (S. 263 ff.).
  21. 21Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 630 (S. 264); Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 195.
  22. 22Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 627 (S. 263).
  23. 23Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR 220.
  24. 24Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 529 (S. 232), ausführlich Rz. 1257 ff. (S. 442 ff.).
  25. 25Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210.
  26. 26Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 21; Fellmann (Fn. 9), Rz. 1255 (S. 441).
  27. 27Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 1265 (S. 444).
  28. 28Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 1269 (S. 446).
  29. 29Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 1268 (S. 445) und 1270 (S. 446).
  30. 30D.h. in den zwei Tagen vor Auftreten von Krankheitssymptomen bis zur Anweisung zur Isolation bzw. Selbstisolation.
  31. 31Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 133 ff.
  32. 32Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 108.
  33. 33Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 135.
  34. 34Vgl. oben Ziff. 2.2.
  35. 35Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 572 (S. 246).
  36. 36Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 591 (S. 252).
  37. 37Vgl. Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 321, Rz. 15.
  38. 38Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 642 (S. 268), mit weiteren Hinweisen.
  39. 39Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO) vom 19. Dezember 2008, SR 272.
  40. 40Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 650 (S. 271).
  41. 41Siehe dazu Fellmann (Fn. 9), Rz. 581 ff. (S. 248 f.).
  42. 42Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 608 f. (S. 258 f.); Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 321, Rz. 16.
  43. 43Vgl. BGE 134 IV 216 E. 6.1; BGE 127 IV 122 E. 5c, BGE 127 IV 166 E. 2b; BGE 126 IV 236 E. 4b mit Hinweisen.
  44. 44Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 609 (S. 258).
  45. 45Vgl. Urteil 6B_305/2011 des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2011, E. 4.1; BGE 115 IV 75; Günter Stratenwerth/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 2013, § 61 N 12.
  46. 46Vgl. Fellmann (Fn. 9), Rz. 609 (S. 258).
  47. 47Vgl. Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 17, Rz. 3.
  48. 48Bezüglich wichtiger Interessen der Allgemeinheit kann nur der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen (siehe oben Ziff. 5.4) ins Feld geführt werden; anderer Auffassung offenbar die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern (siehe oben Ziff. 2.2).
  49. 49Siehe dazu Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 17, Rz. 3.
  50. 50Vgl. Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 17, Rz. 5.
  51. 51Vgl. Wohlers/Godenzi/Schlegel (Fn. 4), Art. 17, Rz. 6.
  52. 52Anderer Auffassung offenbar die Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern (siehe oben Ziff. 2.2).
  53. 53Siehe insbesondere oben Ziff. 3.2, 4 und 5.3.
  54. 54Vgl. Nater/Zindel (Fn. 14), Art. 13, Rz. 1.
  55. 55Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR 101.
  56. 56D.h. in den zwei Tagen vor Auftreten von Krankheitssymptomen bis zur Anweisung zur Isolation bzw. Selbstisolation.
  57. 57Vgl. oben Ziff. 1.1.
  58. 58Vgl. oben Ziff. 5.3.
  59. 59Vgl. oben Ziff. 5.4.
  60. 60Vgl. «Der Bund» vom 16. Oktober 2020, S. 1 und 19; NZZ vom 12. Oktober 2020, https://www.nzz.ch/zuerich/funktioniert-das-contact-tracing--ld.1581282?reduced=true (zuletzt besucht am 16.10.2020); https://www.zsz.ch/infizierte-sollen-kontaktpersonen-selbst-informieren-975153209622 (zuletzt besucht am 16.10.2020); https://www.fm1today.ch/schweiz/corona-infizierte-muessen-contact-tracing-selbst-uebernehmen-139476656 (zuletzt besucht am 16.10.2020).
  61. 61Siehe oben Ziff. 1.2.
  62. 62Vgl. https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft/contact-tracing.html (zuletzt besucht am 19.10.2020).

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