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Chère lectrice, cher lecteur,

Pendant longtemps, l'illicéité en droit de la responsabilité s'est partagée entre deux théories : celle subjective – selon laquelle tout dommage est illicite, à moins que l'auteur du dommage démontre qu'il avait le droit de se comporter comme il l'a fait – et celle objective qui suit le principe que « tout ce qui n'est pas interdit est permis ». Depuis, la doctrine a commencé à proposer une troisième voie, désignée sous le titre de troisième théorie de l'illicéité ou de « nouvelle théorie de l'illicéité », et qui conçoit l'illicéité comme une violation d'un devoir de diligence, d'un devoir de protéger ou d'un intérêt prépondérant. Michel Verde démontre que l’illégalité est toujours basée sur la violation d’une norme de comportement ; il est cependant important de distinguer les différentes normes de comportement, à savoir celles qui se réfèrent à un comportement spécifique et celles qui se basent sur un bien juridique et qui exigent un certain comportement pour préserver l’intégrité du bien juridique en question.
 
Avec son arrêt du 26 novembre 2016, le Tribunal fédéral a confirmé la primauté absolue de l'accord sur la libre circulation Suisse-UE sur le droit national. Attendu les débats actuels en matière de politique européenne en Suisse, Andreas Glaser et Arthur Brunner soumettent l'arrêt à une analyse critique et sont d’avis que cet arrêt sera déterminant au niveau de l'ordre juridique (voir également Astrid Epiney, Auslegung und Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens zum nationalen Recht, in : Jusletter 14 mars 2016).
 
Giusep Nay traite des mêmes arrêts et soulève le conflit entre la primauté de la CEDH, resp. des accords de libre circulation (ALCP) avec l’UE avant que les dispositions constitutionnelles mettant en œuvre l’initiative « pour le renvoi des étrangers criminels », resp. les dispositions de l’initiative « contre l’immigration de masse » n’aient été estimées comme contraignantes par le Tribunal fédéral. Il constate que leur exécution dans ces décisions du Tribunal fédéral ne sont pas simplement un obiter dicta et que cette question n’aurait pas dû soulever de telles polémiques.
 
Biba Homsy examine les nouvelles dispositions, en particulier la « coopération avec les autorités étrangères » par la FINMA et les assujettis, dispositions introduites par la nouvelle loi sur l'infrastructure des marchés financiers (LIMF) entrée en vigueur le 1er janvier 2016. L’auteure reconnaît que les nouvelles dispositions permettent, à première vue, à la FINMA et aux assujettis des échanges internationaux plus larges et plus pratiques ; cependant elles provoquent également une plus grande incertitude en raison de la présence de nombreuses notions abstraites (voir au sujet de la LIMF, Podcasts@Weblaw Finanzmarktrecht, en particulier Harald Bärtschi, Zur Reform des Finanzmarktrechts – eine Standortbestimmung, in: Podcasts@Weblaw Finanzmarktrecht 2015/2016).
 
Les accès WI-FI dans les hôtels, restaurants, magasins, musées, écoles, universités etc. appartiennent aujourd’hui à un standard. Mais qu’en est-il des risques légaux que peuvent encourir les fournisseurs d’accès, en particulier de leur responsabilité civile et pénale ? Ueli Grüter explique les bases légales et propose des mesures praticables aux fournisseurs afin de diminuer les risques liés à l’offre de WI-FI dans les lieux publics.
 
Finalement, Roland Pfäffli nous propose un commentaire de la nouvelle édition du Handkommentars zum Schweizer Privatrecht.
 
Nous vous souhaitons une agréable lecture et une belle semaine.
 
Stéphanie Schwab
Responsable Jusletter
Simone Kaiser
Responsable Editions Weblaw
Articles scientifiques
Michel Verde
Michel Verde
Résumé

La doctrine a développé diverses théories sur la condition de la responsabilité que constitue l'illicéité. D'une part, les théories objective et subjective de l'illicéité se font face. D'autre part, de nombreuses autres théories se sont formées, que l'on peut résumer sous le titre de « troisième théorie de l'illicéité ». La contribution explique pourquoi l'illicéité au sens de l'art. 41 al. 1 CO doit être en principe comprise comme illicéité par le comportement (Verhaltensunrecht), et se penche sur certains aspects fondant l'illicéité, en prenant pour base la violation d'une norme de comportement. (nse)

Commentaires d'arrêts
Andreas Glaser
Andreas Glaser
Arthur Brunner
Arthur Brunner
Résumé

Dans un arrêt publié récemment, le Tribunal fédéral a confirmé la primauté de l’ALCP entre la Suisse et l’Union européenne sur le droit national. La deuxième Cour de droit public considère également qu’au-delà du libellé de l’ALCP, la jurisprudence de la CJUE est déterminante pour l’interprétation de l’ALCP par les instances suisses, même si elle est postérieure à l’entrée en vigueur de l’ALCP. Selon cette position, l’art. 121a Cst., qui vise à réduire l’immigration, ne représente pas un motif pertinent qui permettrait de s’écarter de l’interprétation de la CJUE. Les auteurs soumettent l’arrêt à une analyse critique visant à le situer dans les débats récents sur les rapports entre la Suisse et l’UE.

Contributions
Giusep Nay
Giusep Nay
Résumé

Dans les arrêts se rapportant, d’une part, à la CEDH et les dispositions constitutionnelles de l'initiative sur le renvoi et, d’autre part, à l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) avec l’UE et les dispositions de l'initiative « contre l'immigration de masse », le Tribunal fédéral a confirmé la primauté du droit international. Certains sont d'avis qu'il ne s'agit là que de simples obiter dicta, que la question de la primauté n’a donc pas été statuée de manière contraignante et qu'elle ne peut être tranchée que dans le cadre d'un échange de vues entre toutes les cours du Tribunal fédéral. Il s’agit pourtant de tout le contraire. (nse)

Biba Homsy
Biba Homsy
Résumé

Les nouvelles dispositions de coopération internationale sont en vigueur depuis le 1er janvier 2016 (art. 42 et ss LFINMA). Entraide administrative internationale, échange d’informations ou contrôle sur place : ces expressions recouvrent la même notion d’aide à une autorité étrangère en application de standards internationaux. La contribution étudie les règles de transmission d’informations applicables à la FINMA et, depuis peu, aux assujettis. Quelles informations peuvent être transmises par la FINMA et ses assujettis, de quelle manière, et à qui ? Quels sont les moyens d’intervention de la FINMA lors d’une transmission directe par un assujetti ?

Ueli Grüter
Ueli Grüter
Résumé

Un accès Internet sans fil fait partie des services de tourisme les plus demandés, en particulier dans les hôtels et restaurants. Les boutiques, musées, écoles, universités et autres prestataires opérant dans l'espace public sont toujours plus nombreux à offrir un accès Wi-Fi ; ils craignent cependant les abus de leur infrastructure Internet, voire même de faire l'objet d'une procédure pénale et civile pour leurs clients et visiteurs. Comment assurer dans l'espace public un accès rapide et simple via Wi-Fi tout en minimisant toutefois les risques juridiques ?(nse)

Recension
Roland Pfäffli
Roland Pfäffli
Résumé

La réédition du commentaire sur le droit privé suisse intitulé « Handkommentar zum Schweizer Privatrecht » a paru ces jours-ci aux Editions Schulthess. Sa présentation formelle, qui consiste en 10 volumes maniables et réunis dans un coffret pratique, en est saisissante et se démarque ainsi de tous les autres commentaires. La contribution présente cette nouvelle édition. (nse)

Chroniques du Tribunal fédéral
Jurius
Résumé

TF – Victime de violences conjugales, une ressortissante tunisienne pourra rester en Suisse malgré un veto du Secrétariat d’Etat aux migrations, qui avait ordonné son renvoi. Le Tribunal fédéral appuie une décision des autorités vaudoises. (Arrêt 2C_649/2015)

Jurius
Résumé

TF – Les sociétés de chasse doivent participer financièrement aux réparations des dommages causés par les animaux sauvages. Ainsi en a décidé le Tribunal fédéral, qui a rejeté le recours d'une société de chasse soleuroise. (Arrêt 2C_975/2015) (sl)

Jurius
Résumé

TF – Concernée au premier chef par la dépollution du site de Chippis, la société Refonda, filiale du groupe minier Rio Tinto, perd un recours contre une décision des autorités valaisannes. Elle devra participer aux frais d’investigations menées sur plusieurs parcelles proches de la digue du Rhône. (Arrêt 1C_130/2016)

Jurius
Résumé

TF – Vaud devra prendre à sa charge les dommages causés par des fans surexcités du FC Servette qui s’étaient arrêtés sur l’aire de repos autoroutière de La Côte au retour d’un match joué à Bienne, en mars 2014. Le Tribunal fédéral a accepté un recours du FC Servette. (Arrêt 2C_780/2015)

Chroniques du Tribunal administratif fédéral
Jurius
Résumé

TAF – Lorsqu’un soumissionnaire public présente une offre dans laquelle des prestations représentant une charge de travail considérable pour le chef de projet sont comptabilisées sous prestations propres, sans facturation correspondante, l’adjudicateur doit déterminer s’il est en présence d’un motif d’exclusion avant d’attribuer le marché. (Arrêt B-3797/2015)

Jurisprudence
Jurius
Résumé

L’aperçu de la jurisprudence porte sur les arrêts du Tribunal fédéral destinés à la publication dans le Recueil officiel ainsi que sur les arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires suisses. La période passée en revue va du 17 février 2016 au 16 mars 2016. Les indications concernant le numéro de dossier, la date de l’arrêt, la cour, l’objet du litige et l’instance inférieure sont complétées par un hyperlien conduisant à l’arrêt original, aux articles et communiqués de Jusletter s’y rapportant, dans la mesure où ils existent, ainsi qu'au CJN.