30 janvier 2023

Chères lectrices, chers lecteurs,

C'est avec fierté et plaisir que nous vous présentons une édition extrêmement riche consacrée au droit de la santé, qui aborde et approfondit les thèmes les plus actuels.

Plusieurs contributions s'intéressent à l'une des questions les plus pressantes du droit de la santé : comment et à quelles conditions les données personnelles et de santé peuvent-elles être utilisées pour la recherche (médicale). Compte tenu des efforts déployés à grande échelle en matière d'« open data », Frédéric Erard, Mathilde Heusghem et Clément Parisato explorent les limites de cette ouverture du point de vue suisse. Samuel Mätzler examine également la protection des données dans la recherche (humaine) et se penche sur les bases et les problèmes de l'utilisation secondaire des données personnelles. Florent Thouvenin, Thomas Gächter, Kento Reutimann et Samuel Mätzler s'inscrivent dans le prolongement de cette contribution et postulent en conclusion un privilège de la recherche pour l'utilisation secondaire de données personnelles.

Outre les questions de protection des données déjà abordées, les nouveaux développements technologiques comportent d'autres défis. Ainsi, le domaine croissant de la télémédecine, sur lequel se penche Matthias Huber, soulève avant tout des questions de responsabilité. Mais la réglementation des applications de santé et des plateformes correspondantes est également en pleine évolution, comme l'explique Astrid Pilottin.

Dans leur contribution, réalisée dans le cadre d'un projet de grande envergure du FNS, Carole-Anne Baud, Valérie Junod, Caroline Schmitt Koopmann et Olivier Simon mettent en lumière le rôle et les compétences des cantons dans la prise en charge des personnes souffrant d'addiction.

La problématique fondamentale de l'accès – souvent limité – des « sans papiers » au système de santé, qui s'est manifestée de manière accrue pendant la pandémie, est abordée par Jacopo Ograbek.

Elisabeth Suter cherche ensuite à établir, du point de vue du droit civil, une classification dogmatiquement satisfaisante des manifestations de résistance d'adultes incapables de discernement lors du traitement de maladies somatiques.

Le recours à une expertise médicale est souvent nécessaire dans le droit procédural. Dans ce contexte, Odile Pelet examine si la spécialisation « médecine légale » confère à elle seule la capacité d'agir en tant qu'expert clinique – ce qu'elle réfute à la lumière des standards de droit comparé.

En cas d'échec d'une anesthésie régionale, il peut en résulter une lésion durable d'un nerf. Sascha Bättig et Katja Gfeller abordent donc la question de la responsabilité médicale lorsqu'une telle lésion nerveuse survient.

La révision de la directive de l'ASSM « Attitude face à la fin de vie et à la mort », et notamment son intégration (d'abord refusée) dans le code de déontologie en mai dernier, a déjà suscité diverses controverses. Dans son essai, Michael Schermbach explique les raisons pour lesquelles il considère différents aspects de ce processus comme illégaux. Le débat devrait se poursuivre.

Enfin, notre collègue de la rédaction Anne-Sylvie Dupont fait la recension de la thèse de Dario Picecchi sur le principe d'économicité dans le droit de l'assurance-maladie.

Au nom de toutes les personnes qui ont co-édité ce numéro spécial et de l'IDS, je vous souhaite une lecture stimulante.

Prof. Dr. iur. Thomas Gächter, Zurich

Co-éditeur de l'édition spéciale sur le droit de la santé

Note de la rédaction :

Le 7 février 2023 aura lieu le webinaire « Digitalisierung in der Rechtsberatung – Best Practice, auch zur Microsoft Cloud ». Participation via Zoom.
Après son lancement lors de notre événement initial du 25 janvier 2023, notre nouvelle série thématique BrownBag dédiée au logiciel ChatGPT, intitulée « ChatGPT und die Rechtswelt », se poursuivra ce 8 février déjà ; cet événement, « ChatGPT und Anonymisierung. Risiken und Chancen aus der Perspektive eines LegalTech-Unternehmens », abordera la question de ChatGPT et de l’anonymisation. Informations et inscription sous www.weblaw.ch/chatgpt. Les rendez-vous suivants auront lieu le 1ᵉʳ mars 2023, lorsqu’il sera question de la protection des données (« ChatGPT sowie weitere KI-Anwendungen und Datenschutz »), ainsi que le 8 mars, avec comme thème le potentiel de ce logiciel pour la recherche juridique (« ChatGPT und die juristische Suche »).
Le 15 mars 2023, nous organiserons la conférence « Schützen wir, wen wir lieben! Wenn Kinder ins Netz gehen! Von Gefahren und Risiken zu digitalen Rechten und Chancen » dédiée aux risques et opportunités légaux liés à l’utilisation d’Internet par les enfants. Participation sur place chez Bär & Karrer à Zurich ou en ligne via Zoom.
Le 17 mars 2023, notre expert en Metaverse, Joey Montani, vous initiera au Metaverse et à l’utilisation de la réalité augmentée et virtuelle lors de sa Metaverse Lesson AR & VR: First Steps mit der VR-Brille und Insides. Ce cours se déroulera au Weblaw Campus Zurich @ FFHS Gleisarena. Vous trouverez plus d’informations sur ce cours, ainsi que sur nos autres cours sous www.weblaw.ch/metaverse.
Pour la préparation aux examens d'avocat, la Weblaw Academy propose une offre complète de séminaires (DIP, DIPC, Procédure Civile & LP, droit des successions et procédure successorale – de fin janvier à fin mars 2023) ainsi que la possibilité de simulations d'examens oraux et d'examens blancs écrits. Vous trouverez toutes les informations à ce sujet sur les pages de l'académie d'avocats Weblaw (Weblaw Anwaltsakademie).

Articles scientifiques

Recherche biomédicale et Open Data

Frédéric Erard

Mathilde Heusghem

Clément Parisato

Les politiques de libre accès à la recherche et aux données de recherche sont de plus en plus répandues dans notre société. Certaines visent notamment les données de santé utilisées dans le cadre de la recherche biomédicale. Cet article a pour objectif d’analyser les interactions entre politique de libre accès d’un côté et contraintes juridiques de l’autre, s’agissant de données de recherche biomédicale. Il propose également une liste d’éléments à considérer avant toute mise à disposition de données de recherche biomédicale.

Biomedical Research and Open Data -- NICHT publizieren

Frédéric Erard

Mathilde Heusghem

Clément Parisato

Policies for open access to research and research data are becoming increasingly widespread in our society. Some include health data used in the context of biomedical research. The purpose of this article is to analyse the interactions between open access policy on the one hand and legal constraints on the other, with regard to biomedical research data. It also proposes a list of elements to consider before any biomedical research data is made available.

Datenschutz in der (Human-)Forschung: Grundlagen und Probleme bei der Sekundärnutzung von Personendaten

Samuel Mätzler

La présente contribution révèle le décalage entre la théorie du droit de la protection des données (de recherche) et la pratique du droit de la recherche. D'une part, la réglementation en vigueur vide de son sens une partie importante du privilège accordé par le droit de la protection des données, car il n'est pas envisagé dans le domaine de la recherche sur l'être humain. D'autre part, l'effet de protection prévu pour les personnes concernées dans le domaine d'application de la LRH est en grande partie inopérant, car la disposition d'exception est régulièrement sollicitée et acceptée. Dans les faits, il serait toutefois plus pertinent d'appliquer le privilège de la recherche défini par les lois générales sur la protection des données également dans le domaine de la recherche sur l'être humain. (xf)

Datenschutz in der Humanforschung: ein Forschungsprivileg für die Sekundärnutzung von Personendaten

Florent Thouvenin

Thomas Gächter

Kento Reutimann

Samuel Mätzler

La protection des données ne devrait pas faire obstacle à l'utilisation des données, notamment dans le domaine particulièrement important de la recherche sur l'être humain. En vue de la prochaine révision du droit de la recherche sur l'être humain, les auteurs postulent des améliorations fondamentales pour la réutilisation des données personnelles. De tels efforts sont déjà en cours dans l’Union européenne. En Suisse aussi, différentes approches sont discutées pour améliorer les possibilités d'utilisation des données personnelles, non seulement, mais surtout dans le domaine de la recherche.

Jüngste Entwicklungen in der Telemedizin

Matthias Huber

Dans certaines parties du monde du moins, la pandémie Covid-19 s'est avérée être un véritable catalyseur de la digitalisation, y compris dans le domaine de la (télé)médecine. La « télémédecine » existe certes déjà depuis des décennies (sous une forme et des caractéristiques comparables), mais c'est dans le sillage de la pandémie qu'elle a pris un nouvel essor – en tout cas dans l'assurance obligatoire des soins (AOS) – et qu'elle a réussi à s'établir, notamment auprès de nombre de ses détracteurs. La présente contribution se penche sur les acquis les plus récents de cette forme particulière d'assistance et de soins médicaux, en particulier sur les questions de droit de la responsabilité civile qui y sont liées. (xf)

Health apps under MedDO and the legal status of online platforms

Astrid Pilottin

Medical device law has faced many difficulties since the entry into force in 2021 of the new regulation and the new third-country status of Switzerland with European Union law. Using a recent case of the Federal Administrative Court, this article presents the qualification and classification of software as medical devices. It highlights how the challenges of conformity assessment, certification, and monitoring of digital health technologies and health apps jeopardize patient safety. The article also addresses the question of the legal status of online platforms and the part they could play in health app surveillance.

Rôle des cantons en matière de traitements de la dépendance

Carole-Anne Baud

Valérie Junod

Caroline Schmitt-Koopmann

Olivier Simon

La dépendance à des « drogues » peut être traitée au moyen de médicaments contenant des substances soumises à contrôle (stupéfiants), par exemple la méthadone. Selon la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup), ces traitements sont soumis à autorisation cantonale. Les auteurs commencent par présenter les différentes règles cantonales en la matière. Ils proposent ensuite une analyse critique des compétences des cantons en matière de traitements de la dépendance et concluent par des recommandations, notamment pour clarifier les compétences des cantons.

Widerstandsbekundungen urteilsunfähiger Erwachsener bei der Behandlung somatischer Erkrankungen

Elisabeth Suter

Un patient incapable de discernement n'est pas en mesure de consentir valablement à une intervention médicale ou de la refuser de manière juridiquement contraignante. L'incapacité de discernement n'exclut cependant pas toujours la faculté de la personne incapable de discernement d’exprimer son refus ou son consentement à une mesure médicale de manière verbale ou non verbale. La présente contribution se penche sur la question de savoir quelle valeur accorder, en droit civil, à la manifestation d'opposition d'un adulte incapable de discernement à un traitement indiqué et approuvé par le représentant légal, respectivement comment cette question pourrait être traitée de façon satisfaisante sur les plans dogmatique et pratique. (xf)

Le médecin-légiste expert clinique : une erreur de casting ?

Odile Pelet

Dans les procédures en responsabilité médicale, une tendance se dégage qui consiste, pour évaluer le respect des règles de l’art, à désigner des médecins-légistes en qualité d’experts ou de co-experts. La présente contribution interroge cette pratique, en analysant les compétences attendues de l’expert en responsabilité médicale, la formation éventuellement requise du candidat à la mission et l’aptitude d’un spécialiste en médecine légale à assumer ce type de mandat. Elle comprend également un survol des solutions adoptées dans quelques ordres juridiques étrangers.

Contributions

Les personnes sans-papiers et leur (non-)accès aux soins

Jacopo Ograbek

Cet article présente la situation des personnes sans-papiers concernant leur droit à la santé et leur droit à l’accès aux soins en Suisse et plus particulièrement à Genève. En prenant en compte les effets de la pandémie de COVID-19 sur cette population, ainsi que les réponses ayant été apportées par les différentes parties prenantes, nous pourrons mettre en exergue les enjeux de santé publique, que la pandémie a intensifiés et visibilisés, et analyser à l’aune du droit à la santé les différentes solutions envisageables.

Arzthaftung bei Nervenschaden nach Regionalanästhesie

Sascha Bättig

Katja Gfeller

En cas d'échec d'une anesthésie régionale, il peut en résulter une lésion durable d'un nerf. Les actions en responsabilité qui en découlent sont principalement traitées par voie extrajudiciaire. Il existe cependant des raisons plausibles pour faire valoir, le cas échéant, des prétentions contractuelles devant les tribunaux. Malgré l'évaluation au cas par cas et le rôle central des expertises spécialisées, un examen juridique critique de la thématique paraît pertinent. (xf)

Essais

Die Teilrevision der SAMW-Richtlinie «Umgang mit Sterben und Tod»

Michael Schermbach

Le présent article se penche sur la révision partielle citée en titre et tente de démontrer qu'une compétence réglementaire de l'ASSM dans ce domaine thématique ne peut pas être affirmée sans autre. Il subsiste également d'importantes réserves au niveau matériel, qui interdisent notamment aux personnes concernées par l'application du droit de reprendre telles quelles les différentes dispositions. (xf)

Recension

Recension : Dario Picecchi, Das Wirtschaftlichkeitsgebot im Krankenversicherungsrecht

Anne-Sylvie Dupont

Dans le domaine de l’assurance-maladie sociale, la condition de l’économicité d’un traitement est essentielle pour la prise en charge de ce dernier. Une thèse récente explore de manière complète et approfondie les différentes dimensions de cette condition et discute la pertinence de sa mise en œuvre.

Chroniques du Tribunal fédéral

Partie de tennis au Credit Suisse : le TF confirme la condamnation

Jurius

TF – Le Tribunal fédéral (TF) confirme à nouveau la condamnation des 12 activistes qui avaient occupé les locaux lausannois du Credit Suisse en novembre 2018. Après avoir tenté un nouveau recours, ils restent sanctionnés pour violation de domicile. (Arrêt 6B_282/2022)

Coups de batte à Val-de-Ruz (NE) : condamnation définitive

Jurius

TF – La condamnation pour tentative d’assassinat d’un homme qui avait battu son ex-compagne à coups de batte de baseball en mars 2019 à Val-de-Ruz (NE) est définitive. Le Tribunal fédéral rejette son recours. (Arrêts 6B_545/2022 et 6B_626/2022)

Crime du Mont-sur-Lausanne : libération conditionnelle refusée

Jurius

TF – L’auteur du crime du Mont-sur-Lausanne reste en prison 40 ans après son arrestation. Le Tribunal fédéral confirme le refus opposé par la justice vaudoise à la libération conditionnelle de cet homme condamné à la prison à vie pour l’assassinat de son épouse en 1982. (Arrêt 6B_1037/2022)

Vins de Champagne (VD) : la commune ne peut pas intervenir

Jurius

TF – Le Tribunal fédéral rejette le recours de la commune de Champagne qui demandait à intervenir dans la procédure qui a opposé le canton de Vaud et le Comité français du vin de Champagne. En avril 2021, la justice vaudoise avait annulé les dispositions du règlement des vins vaudois créant une appellation « Commune de Champagne ». (Arrêt 2C_407/2021)

Loi bâloise sur l’aide au logement : recours admis sur un point

Jurius

TF – Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours contre la modification de la loi sur l’aide au logement du canton de Bâle-Ville. Il annule la disposition qui subordonne, en cas de pénurie de logements, l’autorisation requise pour transformer, rénover ou assainir un immeuble à la condition que les locataires en place bénéficient du droit d’y revenir. (Arrêt 1C_759/2021)

Creux du Van : rejet des recours d’Helvetia Nostra

Jurius

TF – Le Tribunal fédéral rejette les recours déposés par Helvetia Nostra contre les mesures de protection du site du Creux du Van, arrêtées par les autorités des cantons de Neuchâtel et Vaud. Ces mesures, considérées comme insuffisantes par Helvetia Nostra, respectent les dispositions fédérales sur l’aménagement du territoire et la protection de la nature et des sites. Elles présentent aussi une claire amélioration par rapport à l’état actuel et aux nuisances existantes. (Arrêts 1C_131/2021 et 1C_237/2021)

Chroniques du Tribunal administratif fédéral

Contournement du Locle (NE) : annulation de l’adjudication

Jurius

TAF – L’adjudication des travaux préparatoires pour le contournement du Locle (NE) est annulée par le Tribunal administratif fédéral. L’Office fédéral des routes aurait dû exclure le consortium sélectionné car son offre était insuffisante. La procédure est renvoyée devant l’Office. (Arrêt B-2686/2022)

Indemnité pour un employé CFF licencié à tort

Jurius

TAF – Le Tribunal administratif fédéral admet partiellement le recours d’un employé des CFF licencié avec effet immédiat à la suite d’un vol. La sanction est jugée disproportionnée dès lors que seul un manque de diligence peut lui être reproché concernant cette infraction commise par un collègue. (Arrêt A-2770/2021)

Exigences de preuve trop élevées pour abattre un loup dominant

Jurius

TAF – Le Tribunal administratif fédéral tranche la question de principe de savoir si des analyses ADN sont à elles seules suffisantes pour autoriser le tir d’un loup géniteur d’une meute. (Arrêt A-5142/2021)

Chroniques du Tribunal pénal fédéral

Scandale ASE : procédure contre l’ex-directeur de la BCB suspendue

Jurius

TPF – La procédure contre l’ancien chef de la BCB, Hans Rudolf Matter, dans le cadre de l’affaire d’escroquerie ASE Investment, est classée en raison de la prescription de l’action pénale. Le Tribunal pénal fédéral (TPF) a rejeté un recours du Département fédéral des finances. La décision est sans appel. (Arrêt BB.2021.216)

Communiqués de presse

Protection contre la violence dans le sport : directives pour un comportement éthique

Jurius

Le Conseil fédéral renforce la protection, notamment des jeunes athlètes, contre la violence, la discrimination et les atteintes à l’intégrité psychique. Les aides financières accordées aux organisations sportives dépendront désormais des efforts que celles-ci fourniront en faveur de l’équité et de la sécurité dans le sport. Le train de mesures comprend aussi l’instauration d’un Service de signalement national indépendant et d’un Organe disciplinaire. Lors de sa séance du 25 janvier 2023, le Conseil fédéral a adopté les modifications correspondantes de la loi et de l’ordonnance, qui entreront en vigueur le 1er mars 2023. C’est un des volets du projet Éthique dans le sport annoncé par la conseillère fédérale Viola Amherd en novembre 2021.

Énergie : entrée en vigueur de l’ordonnance sur une réserve d’hiver

Jurius

Lors de sa séance du 25 janvier 2023, le Conseil fédéral a approuvé l’ordonnance sur l’instauration d’une réserve d’électricité pour l’hiver (ordonnance sur une réserve d’hiver) et fixé son entrée en vigueur au 15 février 2023. L’ordonnance règle l’utilisation de la réserve hydroélectrique, de centrales de réserve ainsi que de groupes électrogènes de secours et d’installations CCF regroupés en pools, dans le but de renforcer l’approvisionnement de la Suisse en électricité pendant l’hiver. Par ailleurs, l’instauration d’une réserve liée à une baisse de la consommation (réduction ciblée de la demande), qui pourrait, le cas échéant, être incluse dans l’ordonnance encore cette année, est à l’examen.

Ukraine : la Suisse met en œuvre le 9e paquet de sanctions de l’UE

Jurius

Le 25 janvier 2023, le Conseil fédéral a arrêté de nouvelles mesures à l’encontre de la Russie, reprenant ainsi celles adoptées récemment par l’Union européenne dans le cadre d’un 9e paquet de sanctions. Les mesures entrent en vigueur le 25 janvier 2023, à 18 heures.

Vernehmlassungsübersicht

Aperçu des consultations en cours (janvier 2023)

Jurius

La compilation contient, pour janvier 2023, toutes les consultations en cours de la Chancellerie fédérale, des départements du DFAE, du DFI, du DFJP, du DDPS, du DFF, du DETEC, du DEFR et des commissions parlementaires ; chaque consultation ainsi que les documents correspondants sont accessibles directement par des liens internet.