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Chère lectrice, cher lecteur,
 
Car à tout homme qui a, l'on donnera et il aura du surplus. Possédez-vous une résidence secondaire ? Cas échéant, sa valeur a probablement augmenté depuis que les communes avec une part de 20 pour cent ou plus de résidences secondaires ne pourront plus en autoriser la construction suite à l'adoption de l'article constitutionnel proposé par l'initiative sur les résidences secondaires. Si, par contre, vous voulez acheter ou construire une résidence secondaire, vous aurez probablement de nouvelles difficultés et des augmentations de prix : avec l'interdiction partielle  des résidences secondaires, le marché a été soumis à contingents. L'initiative a donc favorisé les personnes qui possédaient déjà une résidence secondaire et créé des difficultés supplémentaires pour les personnes qui souhaitent en acquérir une.
 
Toutefois, êtes-vous certain que votre résidence secondaire en est une au sens de la Constitution fédérale ? Quelle est la différence entre un appartement de vacances et une résidence secondaire ? A partir de quand l'interdiction s'applique-t-elle et comment mesurer si une commune a déjà 20 pour cent de résidences secondaires ? Quelle est la situation des Rustici et des mayens, et comment traiter un appartement de vacances à louer et les chalets d'alpage ? Le Conseil fédéral peut-il régler toutes ces questions dans une ordonnance ? Il n'est arrivé que rarement qu'une initiative adoptée soulève tant de questions juridiques et concerne en même temps autant de personnes.
 
Dans cette édition spéciale de Jusletter, nous vous proposons 5 contributions, rédigées par six auteurs traitant de ces nombreuses questions se posant dans le cadre de l'initiative sur les résidences secondaires. Au premier plan se posent des questions de principe, notamment celles relatives à la notion de résidence secondaire,  ainsi que celles relatives à la date à laquelle ces nouvelles règles seront applicables. Presque toutes les réponses possibles à ces questions ont été proposées pendant l'année en cours, mais il n'y a eu que très peu d'analyses approfondies des problèmes juridiques. C'est dans ce but que nous voulons vous proposer une contribution relative à la poursuite de cette discussion.
 
Le Prof. Bernhard Waldmann, Dr en droit, analyse la nouvelle ordonnance du Conseil fédéral qui met en oeuvre l'initiative sur les résidences secondaires. Il procède ensuite à un examen détaillé de la légitimité constitutionnelle de cette ordonnance et de son contenu («Die Zweitwohnungsverordnung»). – Fabian Mösching, avocat, traite de la question de l'applicabilité directe des nouvelles dispositions constitutionnelles et de la date d'entrée en vigueur de l'interdiction des autorisations de construire de nouvelles résidences secondaires, où la notion de résidence secondaire joue également un rôle («Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?»). – Max Walter, Dr en droit, se penche sur la notion de résidence secondaire, en particulier à la lumière des droits existants et démontre les difficultés dans la mise en œuvre de l'initiative («Was denn ist eine Zweitwohnung?»). – George M. Ganz, Dr en droit, explique les aspects économiques et sociaux du phénomène des résidences secondaires et se consacre spécifiquement aux nouvelles dispositions de l'ordonnance en matière de protection des droits acquis, en matière d'exploitation d'hôtels et de construction de nouvelles résidences secondaires («Zweitwohnungsinitiative: Verfassungsauftrag und Umsetzung»). – Fabian Wäger, Dr en droit, et Erich Rüegg, Dr en droit, examinent la question des conséquences de l'interdiction de construire des résidences secondaires en lien avec l'achat de terrains et les contrats de location («Die Umgehung der Zweitwohnungsinitiative »).
 
Je vous souhaite à tous une bonne lecture !
 
Martin Beyeler, Dr en droit
Avocat,
Rédacteur Jusletter
Articles scientifiques
Bernhard Waldmann
Bernhard Waldmann
Résumé

Le 11 mars 2012, le peuple et les cantons ont accepté l’initiative sur les résidences secondaires, qui contient principalement un mandat législatif avec un programme prédéterminé et un contrôle des résidences secondaires par un plafonnement à 20%. En complément, il y a également une interdiction préventive de construire des résidences secondaires supplémentaires. Avec l’ordonnance relative aux résidences secondaires, le Conseil fédéral a concrétisé cette interdiction du point de vue du champ d’application et de son étendue. Bien que dans cette réglementation il n’y ait aucun concept uniforme quant à la portée de cette interdiction, cette ordonnance est pour une grande part conforme à la Constitution. (sl)

Fabian Mösching
Résumé

Immédiatement après l'acceptation de l'initiative sur les résidences secondaires, le désarroi était grand. Les autorisations de construire des résidences secondaires sont-elles interdites dès à présent, ou dès le 1er janvier 2013 ? Par l'interprétation des nouvelles normes constitutionnelles, l'auteur conclut que, sans définition claire du terme « résidence secondaire », ces normes ne peuvent pas être appliquées directement. L'arrêt des autorisations ne sera applicable qu’au 1er janvier 2013, en raison du libellé clair des dispositions transitoires. (sl)

Contributions
George M. Ganz
Résumé

Avec l'initiative sur les résidences secondaires, la Confédération a reçu le mandat de soumettre les constructions de résidences secondaires à contingents. L'auteur donne un aperçu de la signification au niveau économique des résidences secondaires. Ensuite il procède à une analyse juridique des dispositions d'exécution (à l'exception des règles particulières relatives aux Rustici et aux mayens). L'auteur arrive à la conclusion que l’ordonnance est conforme à la Constitution, avec l’exception des règles concernant les hôtels et des règles individuelles concernant l’exploitation des nouvelles résidences secondaires. Une loi fédérale formelle doit cependant clarifier les questions en suspens. (sl)

Fabian Wäger
Erich Rüegg
Résumé

L'initiative sur les résidences secondaires n’a été abordée jusqu’à présent que du point de vue du droit public. Le point central de cette contribution est le contournement de cette initiative sur les résidences secondaires. Les auteurs se penchent donc sur la question de savoir si et dans quelle mesure une infraction à l’ordonnance sur les résidences secondaires du 22 août 2012, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2013, influencera un contrat d’achat ou de location. (sl)

Essais
Max Walter
Résumé

La notion de « résidence secondaire » ne doit pas être définie dans une ordonnance. Celle-ci doit être définie le plus rapidement possible au niveau de la loi. Les approches réglementaires dans les cantons et les communes dans le domaine du tourisme montrent que l’application sans un jugement au cas par cas ne peut pas se faire, car seules quelques exceptions peuvent être définies et clarifiées. Il faut un élément constitutif précis de la relation établie et digne de la protection avec le lieu de la résidence secondaire. Les autorités de construction ne sont pas compétentes pour de telles clarifications. Cette tâche pourrait être conférée aux autorités compétentes pour l’acquisition de biens immobiliers par les étrangers. Avec la réglementation relative aux « lits froids », les petites communes sont déjà débordées. (sl)

Cour européenne des Droits de l'Homme
Jurius
Résumé

CEDH – Juger un meurtre sur la base d’un témoignage anonymisé pour en protéger l’auteur ne viole pas le droit de l’accusé à une procédure équitable. La Cour européenne des droits de l’homme a débouté un Monténégrin condamné en 2004 par la justice zurichoise à 14 ans et 9 mois de prison. (Arrêt 25088/07)

Chroniques du Tribunal fédéral
Jurius
Résumé

TF – Le conseil communal de Freienbach (SZ) peut soumettre à l'assemblée communale sa proposition de changement d'affectation pour seulement un tiers de la zone de la carrière. Selon le Tribunal fédéral, ce projet est compatible avec le but de l'initiative originale. (ATF 1C_273/2012) (sl)

Jurius
Résumé

TF – Une personne qui plonge dans une eau trouble et dont elle ne peut estimer la profondeur s’expose à un risque, selon le Tribunal fédéral. Un jeune Zurichois devenu tétraplégique se voit privé de la moitié de ses prestations d’assurance accident. (Délibération publique dans la cause 8C_274/2012)

Jurius
Résumé

TF – Le conducteur de la voiture folle qui a foncé dans la foule lors des débordements du 1er mai 2008 à Zurich devra purger 7 ans de prison. Le verdict de la Cour d’assises de Zurich de juin 2010 a été confirmé par le Tribunal fédéral, qui a rejeté les recours de l’accusé et du Ministère public. (Arrêts 6B_260/2012, 6B_496/2011 et 6B_425/2012)

Jurius
Résumé

TF – Une psychiatre bernoise doit renoncer à pratiquer, en raison de plusieurs fautes professionnelles. Le Tribunal fédéral a confirmé la décision du Tribunal administratif en rejetant le recours. (Arrêt 2C_389/2012) (sl)

Chroniques du Tribunal administratif fédéral
Jurius
Résumé

TAF – Les médias doivent aussi passer à la caisse pour consulter des documents officiels, selon le Tribunal administratif fédéral. Les juges de St-Gall ont rejeté une plainte d’un journaliste du magazine de consommateurs alémanique « K-Tipp ». (Arrêt A-1200/2012)

Jurius
Résumé

TAF – Sur ordre du Tribunal administratif fédéral, Aldi doit rappeler et tester tous les extincteurs Protex d’un certain type ayant été vendus depuis janvier 2007. Selon la cour, c’est la seule manière de dépister les appareils défectueux dans cette série qui pose problème. (Arrêt C-3125/2009)

Sessions
Jurius
Résumé

La Suisse et les Etats–Unis ont paraphé, le 4 décembre 2012, à Washington, un accord visant à faciliter la mise en œuvre de la loi fiscale américaine FATCA. Les allégements concernent notamment les assurances sociales, les institutions de prévoyance privées, les assurances dommages et les assurances de choses, qui sont exclues du champ d’application du FATCA, ainsi que les obligations de diligence des établissements financiers.

Jurius
Résumé

Le conseil d’administration de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a décidé d’octroyer à PostFinance SA l’autorisation nécessaire pour exercer en tant que banque et négociant en valeurs mobilières. Cependant, afin que cette autorisation puisse entrer en vigueur, la société doit apporter la preuve qu’une série de conditions relatives tant à l’organisation, à la situation financière qu’au personnel est remplie.

Jurius
Résumé

L’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA – European Securities and Markets Authority) a approuvé les accords de coopération entre l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) et les autorités européennes de réglementation des valeurs mobilières, accords qui concernent la surveillance des fonds d’investissement alternatifs, fonds spéculatifs (hedge funds), fonds de capital-investissement (private equity funds) et fonds immobiliers (real estate funds) compris. L’ESMA a négocié cet accord avec la FINMA au nom des 27 autorités nationales européennes responsables de la réglementation des marchés des valeurs mobilières.

Jurius
Résumé

Le Conseil fédéral revoit partiellement la réglementation des subventions en matière d'aide sociale, de retour et d'aide au retour. Lors de sa séance du 7 décembre 2012, il a pris acte du résultat de la procédure de consultation lancée à cet effet et a adopté les modifications d'ordonnances nécessaires. La plupart d'entre elles entreront en vigueur le 1er avril 2013.

Jurius
Résumé

Dès le 1er février 2013, les jeunes étrangers sans papiers qui remplissent certaines conditions pourront suivre une formation professionnelle initiale en Suisse. Le Conseil fédéral a adopté, en date du 7 décembre 2012, la modification d'ordonnance qui règle précisément les conditions d’accès à un apprentissage. Il a tenu compte des résultats de la procédure de consultation, qui a eu lieu du 2 mars au 8 juin 2012.

Législation
Jurius
Résumé

L’aperçu de la jurisprudence porte sur les arrêts du Tribunal fédéral destinés à la publication dans le Recueil officiel ainsi que sur les arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires suisses. La période passée en revue va du 17 octobre 2012 au 16 novembre 2012. Les indications concernant le numéro de dossier, la date de l’arrêt, la cour, l’objet du litige et l’instance inférieure sont complétées par un hyperlien conduisant à l’arrêt original, aux articles et communiqués de Jusletter s’y rapportant, dans la mesure où ils existent, ainsi qu'au « Commentaire de jurisprudence numérique » du Push-Service des Arrêts.

Aus der Wintersession 2012
Jurius
Résumé

L’article présente une rétrospective journalière des décisions importantes prises par les Chambres fédérales dans la semaine du 3 au 6 décembre 2012.

Jurius
Résumé

Les syndicats peuvent se préparer à dégainer le référendum contre la libéralisation des horaires des magasins de stations-service. Le National a mis la dernière main le 5 décembre 2012 à ce projet en acceptant les cautèles posées par le Conseil des Etats.

Jurius
Résumé

Les entrepreneurs du secteur de la construction faisant appel à des sous-traitants suisses ou européens ne pourront plus se défiler. Après le Conseil des Etats, le National a décidé, en date du 5 décembre 2012, qu’ils devront se porter garants pour les conditions de travail pratiquées par leurs partenaires.

Jurius
Résumé

Le Conseil des Etats veut limiter les milliards de pertes fiscales liées au principe de l’apport en capital. Après un débat nourri, il a adopté, en date du 4 décembre 2012, sans même voter une motion de sa Commission de l'économie et des redevances (CER-E) visant à corriger les conséquences de la 2e réforme de la fiscalité des entreprises.

Jurius
Résumé

Le Conseil de Etats a adopté tacitement, en date du 4 décembre 2012, une motion de sa Commission des affaires juridiques (CAJ-E) demandant de punir le recel de données bancaires volées. Il s'agit ainsi de combler une lacune juridique. (sl)

Jurius
Résumé

Les requérants d’asile ne subiront finalement pas une suppression générale de l’aide sociale. Sous la pression du Conseil des Etats, le National a fait un pas en arrière, le 3 décembre 2012, dans la révision de la loi sur l’asile. La majorité bourgeoise a tout de même tenu à serrer la vis d’un cran.

Jurius
Résumé

Les tribunaux ne pourront pas contrôler qu’une loi fédérale respecte la Constitution. Par 101 voix contre 68, le National a enterré, le 3 décembre 2012, ce projet.

Jurius
Résumé

L’idée de supprimer la Lex Koller est en passe d’être enterrée. Au vu de la surchauffe immobilière, le Conseil national a décidé, en date du 3 décembre 2012, de jeter l’éponge. Il ne souhaite plus abroger la législation limitant strictement l’achat d’appartements et d’immeubles par des étrangers non domiciliés en Suisse.

Jurius
Résumé

Une procédure devrait faciliter les assainissements d’entreprises avant l’introduction d’une procédure concordataire publique formelle. Le National souhaite que le Conseil fédéral présente une proposition pour compléter le projet lancé après la débâcle de Swissair.

Jurius
Résumé

Afin de lutter contre une éventuelle pandémie, comme la grippe aviaire par exemple, la Confédération peut acquérir des vaccins. Le Conseil des Etats a accepté de proroger les mesures juridiques prises en urgence en 2006, puisque la loi sur les épidémies peut encore faire l'objet d'un référendum. (sl)